4 czerwca 2016 roku weszła w życie zmiana ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi („Ustawa”). Głównym celem wprowadzonych zmian było dostosowanie polskiego systemu prawnego do postanowień Dyrektyw AIFMD i UCITS V. W wyniku minionego kryzysu finansowego unijny regulator postanowił ograniczyć ryzyko inwestycyjne związane z brakiem odpowiedniego nadzoru, a przy okazji ujednolicić przepisy obowiązujące w poszczególnych krajach Wspólnoty. Stąd nowe obostrzenia i obowiązki, które będą musiały spełnić również polskie instytucje kapitałowe. 

ASI: stara forma, nowa nazwa…

Znowelizowana ustawa wprowadziła do polskiego systemu zupełnie nowe pojęcie, tj. Alternatywną Spółkę Inwestycyjną („ASI”). Jednak podmioty wykonujące działalność tożsamą z ASI istnieją na naszym rynku od wielu lat. Co więcej, działają bardzo skutecznie i z korzyścią zarówno dla inwestorów jak i dla podmiotów i projektów, w które zainwestowały pozyskane środki.

Zacznijmy jednak od krótkiego wyjaśnienia, czym w zasadzie są ASI, dla kogo wprowadzone zmiany mogą mieć duże znaczenie i wreszcie, dlaczego zmiany wprowadzone znowelizowaną Ustawą są tak istotne.

Zgodnie z Ustawą oraz Stanowiskiem Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w sprawie zasad ubiegania się o wpis do rejestru zarządzających ASI (…) z 26 kwietnia 2017 roku („Stanowsko UKNF”), ASI jest alternatywnym funduszem inwestycyjnym, innym niż tworzone i funkcjonujące na podstawie ustawy specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte i fundusze inwestycyjne zamknięte. Ustawa wprost wskazuje więc, że ASI nie jest funduszem inwestycyjnym w jej rozumieniu. Wyłącznym przedmiotem działalności ASI, z zastrzeżeniem wyjątków wprost wskazanych w Ustawie, jest zbieranie i lokowanie aktywów od wielu inwestorów w ich interesie, według określonej polityki inwestycyjnej. Działalność tę ASI prowadzić może zarówno w formie spółki kapitałowej (w tym spółki europejskiej) lub spółki komandytowej lub spółki komandytowo-akcyjnej, w których jedynym komplementariuszem jest spółka kapitałowa.

Tyle wynika z ogólnych przepisów dotyczących ASI. Spróbujmy jednak odnieść się do praktyki. Pomijamy zupełnie nowotworzone ASI, które powstały już po wejściu w życie zapisów Ustawy i co do których nie ma wątpliwości, jaki jest cel ich działalności i że podlegają wymogom przewidzianym w Ustawie. Warto dodać, że nie ma ich zbyt wielu, bo do 10 maja tego roku na rynku pojawiła się tylko jedna spółka utworzona według nowych zasad.

Niewykluczone, że wspólnicy i zarządy podmiotów, które dotychczas nie musiały spełniać żadnych szczególnych obowiązków (nie licząc tych wynikających z prowadzenia działalności w formie spółki kapitałowej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej przewidzianych w kodeksie spółek handlowych, podatkowych czy wynikających z ustawy o rachunkowości) nie mają świadomości kończącego się czasu na dostosowanie do nowej sytuacji. Zgodnie z Ustawą mogą to uczynić tylko do 4 czerwca tego roku.

W praktyce nowe przepisy będą dotyczyć spółek akcyjnych, spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki europejskiej, spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, które w dniu 4 czerwca 2016 roku prowadziły działalność polegającą na zbieraniu aktywów od wielu inwestorów w celu ich lokowania w interesie tych inwestorów, a w szczególności funduszy typu private equity/venture capital.  Zgodnie z nowymi przepisami podmioty, które wykonują opisaną działalność w formie innej niż fundusz inwestycyjny lub ASI mogą czynić to na dotychczasowych zasadach jedynie do 4 czerwca 2017 r. Chęć pozostania na rynku wiąże się z koniecznością dostosowania formy wykonywanej działalności.

… i nowe obowiązki

Wspomniana zmiana formy to nie tylko czysta formalność – będzie się ona wiązać również ze spełnieniem szczegółowo określonych wymogów.

W zależności od wielkości aktywów, jakimi będą dysponować przekształcone podmioty, obowiązkiem będzie wpisanie do rejestru prowadzonego przez KNF albo w ogóle uzyskanie zezwolenia od Komisji na prowadzenie działalności.

Obowiązek wpisu będzie dotyczył podmiotów, które zarządzają aktywami o równowartości nie przekraczającej 100 mln euro w złotówkach, bądź zarządzają innymi spółkami, których łączne aktywa wynoszą nie więcej niż 500 mln euro, przy uwzględnieniu określonych, dalszych warunków. Zalicza się do nich m.in. brak stosowania dźwigni  finansowej Alternatywnych Funduszy Inwestycyjnych tj. ogólnie ujmując zwiększania kwoty zaangażowania funduszu poprzez pożyczanie środków finansowych lub papierów finansowych lub inwestowanie w instrumenty pochodne.

Natomiast obowiązek uzyskania zezwolenia będzie dotyczył tych podmiotów, które przekraczają podane wyżej limity. Dodatkowo w grę może także wchodzić dostosowanie struktury kapitałowej. Zgodnie z nowymi regulacjami komplementariuszem takiej alternatywnej spółki inwestycyjnej musi być bezpośrednio spółka kapitałowa, co może się wiązać z koniecznością spłaszczenia struktury, obejmującej często wiele spółek. Nowością dla niektórych podmiotów będzie obowiązek wyznaczenia depozytariusza, który będzie przechowywał aktywa ASI. Będzie on także zobowiązany do zatrudnienia doradcy inwestycyjnego, o ile prawa uczestnictwa ASI będą wprowadzone do obrotu detalicznego. Ponadto zarządzający ASI będzie musiał dokonywać okresowej wyceny wszystkich posiadanych aktywów i prowadzić odpowiednie polityki wewnętrzne (systemy zarządzania ryzykiem, audyty wewnętrzne, polityka przeciwdziałania konfliktom interesów), które dotychczas były domeną instytucji finansowych takich jak domy maklerskie.

Kara może być dotkliwa

Jakie sankcje przewidziano za niedopełnienie wymienionych wcześniej obowiązków? Można wskazać przed wszystkim trzy główne rodzaje kar. Jeśli TFI prowadzi działalność, która rażąco narusza nowe przepisy, może spodziewać się kary w maksymalnej wysokości prawie 21 mln zł lub alternatywnie o równowartości 10% całkowitego rocznego przychodu. W sytuacji, gdy ukarany podmiot jest jednostką dominującą albo jednostką zależną, podstawą do wyliczenia kary jest całkowity przychód jednostki dominującej, konsolidującej przychody całej grupy kapitałowej. W przypadku, gdy TFI naruszą przepisy dotyczące alternatywnych funduszy inwestycyjnych, czyli, w polskich realiach, funduszy specjalistycznych otwartych oraz funduszy inwestycyjnych zamkniętych, KNF będzie mogła nałożyć karę do wysokości 5 mln zł. W grę wchodzi też odpowiedzialność administracyjna wobec osób zarządzających TFI – jeśli TFI rażąco narusza przepisy, Komisja może nałożyć karę do wysokości blisko 21 mln zł.  Przy czym,  jeśli naruszenie dotyczy tylko i wyłącznie przepisów w zakresie funduszy alternatywnych, KNF nie będzie mógł nakładać sankcji na członków organów towarzystwa.

Warto zaznaczyć, że Komisja nie zawsze stosuje kary w najwyższym wymiarze, bo sama też musi przestrzegać pewnych wymogów przy ich nakładaniu. Przy orzekaniu o wymiarze kary musi uwzględnić określony katalog okoliczności i zdarzeń, rozmiar czynów oraz jak długo przepisy były naruszane a także czy wcześniej dany podmiot już dokonywał naruszeń. Dodatkowo większość instytucji podlegających nadzorowi KNF ma świadomość, że od decyzji Komisji przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a w dalszych krokach ewentualne skierowanie sprawy do sądu administracyjnego. Warto w tym miejscu wskazać również na stanowisko Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, którego nadzorowi podlegać będzie działalność ASI.

Dotychczas pojawiło się wyłącznie jedno formalne stanowisko dotyczące zasad ubiegania się o wpis do rejestru zarządzających ASI. Wątpliwości ze strony zainteresowanych podmiotów jest znacznie więcej, Ustawa bowiem pozostawia wiele wątpliwości interpretacyjnych jeśli chodzi o obowiązek składania wniosków o wpis do rejestru zarządzających ASI lub o uzyskanie zezwolenia KNF. Wiele podmiotów ma wątpliwości, czy takiemu obowiązkowi faktycznie podlegają a dotychczasowe konsultacje i spotkania przedstawicieli rynku z KNF nie dają jasnych i jednoznacznych odpowiedzi.

Zważywszy jednak na sankcje przewidziane za niedostosowanie prowadzonej działalności do przepisów Ustawy do dnia 4 czerwca 2017 roku, zarówno prawnicy jak i KNF zaleca ostrożnościowe podejście, tj. występowanie przez zarządzających potencjalnymi ASI o wpis do rejestru lub, w zależności od sytuacji, wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności.

Mając na uwadze powyższe i spoglądając w kalendarz, nasuwa się jeden wniosek – mimo przedłużającej się zimy, zapowiada się naprawdę gorący czerwiec wśród funduszy typu private equity/venture capital i w Departamencie Funduszy Inwestycyjnych Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego.

Autorzy: Barbara Łągiewka, Emanuel Kośka z kancelarii JSLegal