Raport ZPP: Jak upadają polskie firmy – przypadek Atlantica

W ubiegłym roku, poprzez uchwalenie nowelizacji prawa upadłościowego i naprawczego, nastąpiła ogromna zmiana prawa w zakresie upadłości i postępowań naprawczych. Wyodrębniona została ustawa prawo upadłościowe, regulująca przede wszystkim kwestie z zakresu upadłości likwidacyjnych, oraz ustawa prawo restrukturyzacyjne, normująca inne rodzaje postępowań służących naprawie stanu finansów firm niewypłacalnych bądź niewypłacalnością zagrożonych.

Naturalnie z punktu widzenia wszystkich uczestników gospodarki, w tym przede wszystkim przedsiębiorstw znajdujących się w kłopotach finansowych (które to kłopoty – co należy zaznaczyć stanowią z reguły naturalną konsekwencję ryzyka, z którym wiąże się prowadzenie firmy) oraz ich wierzycieli, o wiele bardziej korzystne jest umożliwienie przedsiębiorcom restrukturyzacji swoich firm, w taki sposób, by możliwa była szybka i regularna spłata zobowiązań. Likwidacja wiąże się z koniecznością sprzedaży majątku, a zatem ze „śmiercią” działalności gospodarczej.

W tym kontekście szczególną uwagę należy zwrócić na przypadek znanej polskiej spółki Atlantic S.A., która na skutek kuriozalnego działania banku oraz błędów popełnionych przez wyznaczonego Tymczasowego Nadzorcę Sądowego została objęta upadłością likwidacyjną, mimo że wierzyciele dysponujący większością wierzytelności wyrazili zainteresowanie propozycjami układowymi. W ten sposób doprowadza się do zniszczenia polskiego, prężnie działającego również na rynkach zagranicznych, przedsiębiorstwa.

• Logika ustanowiona ustawą prawo restrukturyzacyjne, zgodnie z którą preferowane jest zachowanie możliwości kontynuowania działalności przedsiębiorstwa, powinna być podtrzymana i umacniana – ostatnia nowelizacja prawa stanowiła krok w dobrym kierunku.

• Instytucje państwa powinny w sposób zdecydowany reagować w przypadku podejmowania przez stronę umowy działań niezgodnych z treścią zawartego kontraktu – szczególnie, jeżeli skutki takiego działania są tak poważne, jak w przypadku omawianym w niniejszym raporcie.

• Praca Tymczasowych Nadzorców Sądowych i jej efekty w postaci sprawozdań powinny być weryfikowane i sprawdzane – nie można pozwolić, by występowały potężne różnice między oszacowaną przez TNS wartością zobowiązań, a stanem faktycznym.

• Należy zdecydowanie rozszerzyć możliwość kasowego rozliczania podatków VAT i PIT – w przypadku wielu przedsiębiorstw umożliwiłoby to zachowanie płynności finansowej przy przejściowych kłopotach.

• Realizowanie treści zawieranych umów przez instytucje finansowe powinno być – ze względu na specyficzną rolę, jaką te podmioty pełnią w gospodarce – szczególnie wnikliwie kontrolowane i egzekwowane przez instytucje państwowe.

• Sędziowie orzekający w sprawach gospodarczych o znacznej wartości powinni regularnie przechodzić szkolenia podnoszące ich kwalifikacje ekonomiczne.

• Trzeba wprowadzić mechanizmy zabezpieczające przedsiębiorców przed nieuzasadnionym pozbawianiem majątku w związku z domniemanymi oszustwami podatkowymi. Walka z przestępcami jest trudna i z pewnością wymaga radykalnych środków, nie można jednak pozwolić by poszkodowane były uczciwe firmy. W związku z tym, zabezpieczenie majątku przedsiębiorcy na poczet roszczeń Skarbu Państwa powinno być ograniczone w czasie i zrealizowane w sposób pozwalający na dalsze prowadzenie działalności gospodarczej.

Obowiązujące w systemie prawnym regulacje dotyczące zaspokajania wierzycieli niewypłacalnych dłużników i możliwości wyciągania firm z kryzysów są kluczowe dla zapewnienia bezpieczeństwa i stabilizacji działalności gospodarczej[1]. Jest to szczególnie istotne w gospodarce wolnorynkowej, w której podmioty – siłą rzeczy – narażone są na bankructwa, ze względu na ryzyka podejmowane w ramach regularnej gry rynkowej.
W tej chwili głównymi aktami prawnymi regulującymi te kwestie są:

• ustawa z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne[2],
• oraz ustawa z dnia 28 lutego 2003 roku Prawo upadłościowe[3] (ten tytuł obowiązuje od
  1 stycznia 2016 roku – wcześniej ustawa nazwana była „Prawo upadłościowe i naprawcze”).

Taki stan rzeczy jest wynikiem poważnych zmian prawnych, które weszły w życie w 2016 roku.

Ustawa Prawo upadłościowe reguluje m.in. zasady wspólnego dochodzenia roszczeń wierzycieli od niewypłacalnych dłużników będących przedsiębiorcami i skutki ogłoszenia upadłości. Wyrażona w art. 2 ust. 1 dyrektywa pozwala określić podstawowy cel regulacji – postępowanie upadłościowe należy prowadzić tak, by roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak najwyższym stopniu, a dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika zostało zachowane (jeśli racjonalne względy na to pozwolą). Podstawowymi adresatami ustawy
są dłużnicy, którzy ogłosili upadłość. Sens tego wyrażenia wydaje się być oczywisty. Warto jednak zajrzeć do art. 10 i 11 ustawy. Zgodnie z pierwszym, upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Drugi przepis zawiera w ust. 1 definicję niewypłacalności, którą jest utracenie zdolności do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. W pamięci trzeba jednak mieć domniemanie z ust. 1a, zgodnie
z którym: jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przez dłużnika przekracza trzy miesiące uznaje się, że jest on niewypłacalny. Osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną związane są dodatkowo art. 2, zgodnie z którym uznaje się ich za niewypłacalnych także wówczas, gdy ich zobowiązania pieniężne przekraczają wartość ich majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące.

Prawo restrukturyzacyjne reguluje z kolei zawieranie przez dłużnika niewypłacalnego lub zagrożonego niewypłacalnością układu z wierzycielami i skutki tego układu oraz przeprowadzanie działań sanacyjnych. Analogicznie jak w przypadku ustawy Prawo upadłościowe, w tekście aktu zdecydowano się jasno określić cel regulowanego postępowania. Zgodnie zatem z art. 3 ust. 1 ustawy celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego – również przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli. Jeżeli chodzi o podmioty, wobec których postępowanie restrukturyzacyjne może być prowadzone, to w ustawie mowa jest o dłużniku niewypłacalnym lub zagrożonym niewypłacalnością (art. 6 ust. 1). Pojęcie „dłużnika niewypłacalnego” rozumiane jest tak samo, jak w prawie upadłościowym. Z kolei przez dłużnika zagrożonego niewypłacalnością rozumie się dłużnika, którego sytuacja ekonomiczna wskazuje, że w niedługim czasie może stać się niewypłacalny.

Na tym etapie należy spojrzeć na regulacje obowiązujące przed 1 stycznia 2016 roku.
Do tego momentu istniały bowiem w Polsce dwa rodzaje upadłości: likwidacyjna oraz układowa z możliwością zawarcia układu z wierzycielami. Te dwa typy upadłości różniły się znacznie charakterem, przebiegiem i skutkami dla przedsiębiorstwa. W ramach upadłości likwidacyjnej majątek upadłego staje się masą upadłościową. Dzieje się to z dniem ogłoszenia upadłości, a powstała w ten sposób masa upadłościowa służy zaspokojeniu wierzycieli upadłego. Nad masą upadłościową sprawuje zarząd syndyk, którego głównym zadaniem jest likwidacja masy upadłościowej i zaspokojenie wierzycieli. Ten rodzaj upadłości wiąże się ze „śmiercią” danego biznesu – przedsiębiorca nie może kontynuować działalności gospodarczej w ramach upadłego podmiotu, a dobytek firmy zostaje sprzedany w celu wypełnienia ciążących na niej zobowiązań. Ten rodzaj upadłości istnieje do dzisiaj.
Do 2016 roku istniała kategoria upadłości układowej z możliwością zawarcia układu z wierzycielami. Podstawowym celem tego rodzaju upadłości było umożliwienie uratowania przedsiębiorstwa i dalszego prowadzenia działalności gospodarczej. W jej ramach zawierane było porozumienie, które miało zapewnić wierzycielom zaspokojenie ich wierzytelności na poziomie porównywalnym do likwidacji majątku dłużnika. Z tego też powodu ten rodzaj upadłości był naturalnie o wiele bardziej korzystny dla upadłych – mieli oni szansę na wyjście z kryzysu i stopniowe odbudowywanie majątku.

Po 1 stycznia 2016 roku sytuacja się zmieniła. Upadłość likwidacyjna pozostała na swoim miejscu, a rolę upadłości układowej z możliwością zawarcia układu z wierzycielami zaczęło pełnić postępowanie upadłościowe, stanowiące jedno z czterech postępowań restrukturyzacyjnych. Pozostałe trzy z nich to: postępowanie o zatwierdzenie układu, przyspieszone postępowanie układowe oraz postępowanie sanacyjne[4]. Pierwsze jest najbardziej odformalizowane, dedykowane przedsiębiorcom, którzy są jeszcze wypłacalni, ale spodziewają się przyszłych problemów finansowych. W ramach tego postępowania, dłużnik samodzielnie zbiera głosy wierzycieli. W ramach drugiego z czterech postępowań, układ zawierany jest na zwoływanym przez sąd zgromadzeniu wierzycieli (dłużnik nie zbiera samodzielnie głosów wierzycieli). Trzecie postępowanie sanacyjne przeznaczone jest dla przedsiębiorstw niewypłacalnych, które poddawane są nadzorowi ze strony sędziego komisarza i wierzycieli. Zobowiązania, majątek i zatrudnienie dłużnika mają być w zaawansowanym stopniu zrestrukturyzowane[5].

Dodatkowo dla przedsiębiorców, którzy nie tylko są niewypłacalni, ale została również ogłoszona ich upadłość przewidziana została możliwość zawarcia układu w upadłości (nowy Tytuł Va w Prawie upadłościowym). Ratio legis takiego rozwiązania wyjaśnia sam prawodawca w uzasadnieniu do projektu ustawy Prawo restrukturyzacyjne[6].

Mimo, że projekt proponuje wyeliminowanie możliwości ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, zasadne jest zachowanie w postępowaniu upadłościowym możliwości, w której dopuszczalne będzie przyjęcie przez wierzycieli układu. (…) Zauważyć należy, że postępowanie restrukturyzacyjne jest inicjowane przez samego dłużnika, a wierzyciele nie mają możliwości zgłaszania swoich propozycji układowych.  Dłużnik z różnych powodów może nie chcieć zgodzić się na warunki wierzycieli, a wierzyciele mogą nie chcieć zgodzić się na propozycje układowe dłużnika, mimo, że wszyscy są zgodni co do tego, że dalsze funkcjonowanie przedsiębiorstwa jest możliwe i korzystne. Jeżeli więc dłużnik nie przekona w postępowaniu restrukturyzacyjnym wierzycieli, wówczas to oni w postępowaniu upadłościowym będą mogli zaproponować i przyjąć taki układ, który będzie dla nich najbardziej korzystny i przede wszystkim bardziej korzystny niż sama likwidacja majątku upadłego przez syndyka.

Zasadne byłoby pytanie o kierunek wprowadzanych zmian, czyli o to, co te modyfikacje oznaczają dla samych uczestników procesu? Zdaniem ekspertów, polskie przepisy poszły w stronę regulacji analogicznych do tych znanych ze Stanów Zjednoczonych, gdzie bardzo dużą rolę pełnią postępowania restrukturyzacyjne, a upadłość likwidacyjną – która do tej pory dominowała w Polsce – traktuje się jako rozwiązanie ostateczne[7]. W latach 2004 – 2012 upadłość została ogłoszona wobec 6519 przedsiębiorców, a tylko w 1164 przypadkach była to upadłość z możliwością zawarcia układu[8]. Wydaje się, że za tak duży odsetek upadłości likwidacyjnych odpowiadać może częściowo dopuszczalność łączenia roli Tymczasowego Nadzorcy Sądowego, który odpowiada za zabezpieczenie majątku dłużnika i syndyka, który zarabia przy upadłościach likwidacyjnych. Nie należy wysnuwać zbyt daleko idących wniosków, jednak istnienie takiej prawnej możliwości wydaje się być niepotrzebne, zwłaszcza że zgodnie z aktualnymi przepisami syndykiem nie może być nadzorca ustanowiony w toku prowadzonego wcześniej wobec dłużnika postępowania restrukturyzacyjnego. W okresie 2004 – 2010 układy zostały prawomocnie zatwierdzone tylko w 21 sprawach[9]. Wydawać by się mogło, że tak duża przewaga postępowań likwidacyjnych doprowadziła przynajmniej do efektywniejszego zaspakajania wierzycieli. Niestety okazuje się, że w analizowanym okresie postępowania upadłościowe umożliwiały zaspokojenie jedynie niewiele ponad 10 proc. zgłoszonych wierzytelności[10].

Podobnie kierunek zmian odbierają przedstawiciele doktryny prawniczej. Według pojawiających się wśród niej opinii, Prawo restrukturyzacyjne (obejmujące również nowelizację Prawa upadłościowego i naprawczego – aktualnie Prawa upadłościowego), spełniać ma cztery podstawowe funkcje: sanacyjną, windykacyjną, profilaktyczną
i wychowawczą[11].  W ramach pierwszej, umożliwiona ma być skuteczna restrukturyzacja przedsiębiorstwa dłużnika. Spełnienie drugiej funkcji prowadzić ma do możliwie maksymalnego zaspokojenia wierzycieli, przy jednoczesnej maksymalnej ochronie wartości przedsiębiorstwa. Wypełnienie funkcji profilaktycznej ma się odbywać poprzez zapobieganie zatorom płatniczym, a w konsekwencji zaburzeniom płynności finansowej. Funkcję wychowawczą ustawa ma spełniać poprzez kształtowanie dobrych praktyk gospodarczych
w postaci promowania prób rozwiązywania kryzysów w firmach, poprzez składanie wniosków restrukturyzacyjnych. Dostrzega się dodatkowo walor w samej nazwie ustawy, która destygmatyzuje restrukturyzację firm w ramach porozumień z wierzycielami, odbierając tym postępowaniom miano postępowania upadłościowego[12].

Problem postrzegania w Polsce upadłości, jako ostatecznej porażki biznesowej jest istotnie bardzo poważny. Jak wynika z badań, sami przedsiębiorcy deklarują, że podmioty z członem „w upadłości” w nazwie firmy uważane są przez nich za niewiarygodne (90 proc. ocen
w przypadku upadłości likwidacyjnej, 75 proc. w przypadku upadłości układowej – badania przeprowadzone jeszcze w poprzednim reżimie prawnym)[13]. Tymczasem, z ekonomicznego punktu widzenia, upadłości przedsiębiorstw są naturalnym elementem gospodarki wolnorynkowej i stanowią pewien rodzaj naturalnego mechanizmu regulacyjnego[14]. Jeśli chodzi o skalę problemu upadłości polskich firm, to prezentuje się ona następująco[15]:

• od roku 2008 do 2013 liczba upadłości wzrosła z 411 do aż 883, a zatem ponad dwukrotnie,
• w roku 2014 nastąpił pierwszy przełom – liczba upadłości zmalała o 7 proc. do 823.

W świetle ostatnich zmian interesujące wydaje się przeanalizowanie struktury upadłości w roku 2015 oraz 2016. Żeby dane były porównywalne należy wziąć pod uwagę pierwsze trzy kwartały:

• w roku 2015, od stycznia do września ogłoszono 566 upadłości, z czego aż 490 stanowiły upadłości w celu likwidacji majątku, a zaledwie 76 upadłości z możliwością zawarcia układu z wierzycielami.
• w roku 2016 liczba postanowień upadłościowych i restrukturyzacyjnych zmalała do 559 i zmalał również udział w nich upadłości likwidacyjnych – było ich 405, co oznacza,
  że z pozostałych form skorzystano 154 razy.

Wydaje się zatem, że rewolucja prawna może przynieść oczekiwany skutek – póki co, rezultaty są obiecujące.

W przypadku analizowanym na dalszych stronach opracowania, istotną rolę – poza prawem upadłościowym – pełni również bank. W związku z tym należałoby, choćby szczątkowo, przyjrzeć się pozycji banków w rodzimym krajobrazie gospodarczym. Polski sektor bankowy odrodził się – jak większość segmentów gospodarki – po roku 1989. W tym okresie przeprowadzono szereg działań, których rezultatem było przekształcenie systemu monobankowego w wolnorynkowy, w ramach którego funkcjonuje wiele konkurujących
ze sobą podmiotów[16]. W dalszym czasie sytuacja sektora bankowego ewoluowała w miarę zaostrzania regulacji spowodowanej zdecydowanie zbyt wysokim – na samym początku procesu – ryzykiem upadłości wielu placówek[17].

W warunkach gospodarki rynkowej, banki pełnią oczywiście bardzo poważną rolę. Już od dłuższego czasu nie są jedynie placówkami zapewniającymi dostęp do kapitału – poprzez pożyczki i kredyty, ale stały się ogromnymi podmiotami, oferującymi usługi w niemal każdym obszarze rynku finansowego[18]. System bankowy nazywany jest niekiedy „krwiobiegiem gospodarki” administrującym i zarządzającym przepływem środków pomiędzy poszczególnymi uczestnikami rynku[19].

Mając w pamięci powyższe zastrzeżenia i szanując bardzo istotną rolę, jaką banki pełnią
w każdej nowoczesnej gospodarce, nie sposób nie przyznać racji niejednokrotnie pojawiającym się w debacie publicznej tezom, jakoby były one nad wyraz uprzywilejowanymi podmiotami. O tym, że prawodawca traktuje system bankowy w szczególny sposób świadczy choćby kilka przykładów. Pierwszy z brzegu – bankowy tytuł egzekucyjny, który do ubiegłego roku funkcjonował w polskim systemie prawnym, stanowił specjalny dokument wydawany przez bank w formie oświadczenia, w którym stwierdzano istnienie wymagalnej wierzytelności banku wobec osoby, która zawarła z bankiem umowę kredytu albo ustanowiła na rzecz banku zabezpieczenie wierzytelności. Najczęściej kredytobiorca podpisywał oświadczenie o poddaniu się egzekucji z tytułu BTE[20] już na etapie podpisywania umowy kredytowej. Do uzyskania przez BTE tytułu wykonawczego potrzebne było jedynie nadanie przez sąd klauzuli wykonalności, pomijana była zatem cała ścieżka postępowania cywilnego wobec dłużnika.

Uprawnienie do wystawiania BTE zawarte było w art. 96 Prawa bankowego[21]. Zgodnie
ust. 1 banki mogły wystawiać bankowe tytuły egzekucyjne na podstawie ksiąg banków lub innych dokumentów związanych z dokonywaniem czynności bankowych. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że regulacje dot. BTE są niezgodne z art. 32 ust. 1 Konstytucji,
czyli zasadą równego traktowania[22]. W rezultacie bankowy tytuł egzekucyjny zniknął
z polskiego porządku prawnego[23]. Jednak przy okazji zniesienia BTE prawodawca obdarował banki innym „prezentem”. Zostały one zobowiązane do podejmowania – przed wejściem na ścieżkę sądową – działań mających na celu restrukturyzację zadłużenia. W przypadku, gdyby sprawa zakończyła się w sądzie, banki mogą liczyć na wyjątkowo niskie opłaty sądowe – limit został ustalony na 5 proc. wartości sporu, przy czym nie mniej niż 30 zł i nie więcej niż 1000 zł[24]. Dopiero kilka miesięcy po wejściu zmian w życie Ministerstwo Sprawiedliwości wyszło z inicjatywą podwyższenia limitów kosztów sądowych do regularnego poziomu 100 tysięcy złotych[25]. Na ten moment jednak banki wciąż pozostają uprzywilejowane względem pozostałych uczestników rynku.

Tytułem zakończenia nie sposób pominąć sprawy kredytów frankowych, w której wciąż próżno szukać satysfakcjonującego rozwiązania. Mimo, że przypadek Polski nie stanowił precedensu (wcześniej z problemem zetknęła się choćby Australia[26]), rodzime banki udzielały kredytów walutowych osobom, którym nie mogłyby udzielić kredytów
w złotówkach. Trzeba pamiętać o tym, że stosunki między osobami fizycznymi a bankami
to jednak stosunki zawierane między konsumentami a profesjonalistami, w związku z czym większa świadomość ponoszonego ryzyka i potencjalnych konsekwencji dokonywanych czynności leżała oczywiście po stronie banków. Nie sposób się zatem dziwić, że na kanwie sprawy kredytów bankowych powstały prężnie działające stowarzyszenia, takie jak Stop Bankowemu Bezprawiu[27].

Wobec powyższych faktów, teza o istotnym uprzywilejowaniu banków wobec przedsiębiorców i konsumentów wydaje się być w dużym stopniu uzasadniona. Jednym z czynników jest uprzywilejowanie regulacyjne, opisane pokrótce w toku wywodu, innym
z kolei asymetria informacyjna, naturalna w gospodarce rynkowej i dotycząca szczególnie dużych, międzynarodowych podmiotów. W efekcie jednoczesnego działania tych dwóch elementów możliwy staje się szereg patologii, które mogą w takich warunkach zaistnieć,
jak np. tanie przejmowanie polskich znaków towarowych o znacznej wartości przez zagraniczne podmioty, przez co eliminuje się konkurencję na lokalnym rynku. Warto wziąć te kwestie pod uwagę przy projektowaniu regulacji dotyczących pozycji banków w polskiej gospodarce.

3.1. Atlantic i jego działalność

Spółka Atlantic, zajmująca się produkcją wyrobów tekstylnych, była jedną z bardziej rozpoznawalnych i prężnie działających polskich marek, o czym świadczy choćby zdobyta
w 2003 roku przez prezesa Wojciecha Morawskiego nagroda Przedsiębiorcy Roku EY[28].
W portfolio marki znajdowała się m.in. szeroka gama bielizny damskiej i męskiej, bielizna nocna czy kostiumy kąpielowe i kąpielówki.

Firma została założona w 1993 roku przez wspomnianego już Wojciecha Morawskiego. Pierwsza kolekcja marki zadebiutowała dwa lata później, a w 1996 roku produkty wprowadzono na rynek rosyjski i ukraiński. W 2004 roku Atlantic został uznany za
59 najdroższą polską markę. W tym samym czasie postępowała ekspansja przedsiębiorstwa na rynki wschodnie – już w 2007 roku w Rosji i na Ukrainie powstały spółki zależne. Dalsze lata przyniosły następne sukcesy – w 2013 roku Atlantic wyróżniono jako najlepszy monobrand w kategorii bielizna przez rosyjski magazyn „Profashion”, a w 2014 roku firma otrzymała nagrodę Najwyższa Jakość Quality International 2014[29].

Przychody spółki, wg danych na rok 2011, przekraczały 133 miliony złotych. Już w 2010 roku większość sprzedaży firma notowała na rynkach rosyjskim i ukraińskim (na Ukrainie Atlantic stanowił najbardziej rozpoznawalną markę bielizny). Łącznie firma posiadała w 2010 roku ponad 200 punktów sprzedaży, z czego większość stanowiły sklepy partnerskie (133). Marka posiadała 38 sklepów własnych i 9 sklepów typu outlet. Prognozy spółki na
2012 rok[30] to EBITDA na poziomie ponad 27 milionów złotych i przychody sięgające
171 milionów. Tak dobrej prognozy co prawda nie udało się w pełni zrealizować, jednak
w okresie poprzedzającym omawiane w raporcie wydarzenia spółka cechowała się stabilną sytuacją finansową – wysokimi przychodami i pozytywnymi wskaźnikami EBITDA.

Jak można łatwo wywnioskować z przedstawionych informacji, stan spółki – przed wydarzeniami opisanymi w dalszej części opracowania – był z pewnością stabilny. Firma rozwijała się, coraz mocniej zaznaczając swoje miejsce na zagranicznych rynkach. Przychody spółki rosły, tak samo jak podstawowy miernik rentowności w postaci EBITDA.

3.2. Sekwencja wydarzeń[31]

Problemy finansowe spółki zaczęły się w roku 2014, w skutek następującej po wybuchu protestu na Majdanie agresji Rosji na Ukrainę. Jak wspomniano wyżej, rynki wschodnie, właśnie Ukraina i Rosja, miały bardzo duży udział w sprzedaży Atlantica (przed konfliktem było to nawet ok. 60 proc.). Wybuch konfliktu zbrojnego spowodował naturalnie załamanie na rynkach, a zatem zapaść ekonomiczną i gwałtowny spadek sprzedaży. O ile sadownicy
i rolnicy korzystali z pomocy państwa i powstawały dedykowane im programy, o tyle Atlantic nie zdecydował się wystąpić o pomoc publiczną – a zamiast tego podjął działania restrukturyzacyjne, modyfikując model działalności i podejmując z bankami rozmowy w celu zabezpieczenia działalności spółki w warunkach załamania rynku. W 2014 roku udziałowcy dokapitalizowali spółkę oraz dokonali pożyczek i poręczeń z majątku osobistego. Wydawało się, że kryzys jest przejściowy i spółka zmierza w dobrą stronę podejmując zaawansowane działania naprawcze. W tym momencie do gry wszedł bank.

13 czerwca 2011 roku spółka Atlantic zawarła z bankiem BNP Paribas umowę leasingu nieruchomości – magazynu w Pniewach. W wyniku problemów finansowych spółki na rynkach wschodnich niektóre raty leasingowe nie zostały zapłacone w terminie. Stanowiło to – zdaniem banku – podstawę do wypowiedzenia umowy, do czego doszło 25 lutego 2015 roku. Ponadto bank potrącił należność powstałą w wyniku wypowiedzenia umowy z kwotą podatku VAT, którą miał obowiązek zwrócić spółce, uzasadniając, iż rozwiązanie umowy nastąpiło na skutek okoliczności za wystąpienie których odpowiedzialność ponosił Atlantic. Wypowiedzenie umowy leasingu nieruchomości doprowadziło do powstania obowiązku podatkowego Atlantic S.A. wobec Urzędu Skarbowego w kwocie ponad 4,5 miliona złotych. Wówczas Urząd Skarbowy rozpoczął postępowanie egzekucyjne, doprowadzając do paraliżu działalności spółki. 25 sierpnia 2015 roku Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, postanowieniem w sprawie o sygnaturze akt X GU 664/15, ogłosił upadłość Atlantic S.A. obejmującą likwidację majątku dłużnika.

3.3. Podstawowe problemy i ich analiza

W ramach omawianej sprawy wyróżnić można przynajmniej kilka podstawowych problemów. Pierwszym z nich, od którego rozpoczął się cały kłopot, było wypowiedzenie przez BNP Paribas umowy leasingu nieruchomości zawartej ze spółką. Jako podstawę wypowiedzenia bank wskazał jeden z paragrafów umowy, zgodnie z którym jeżeli korzystający (leasingobiorca) dopuszcza się zwłoki z zapłatą co najmniej równowartości jednej raty lub innych płatności wynikających z umowy, nie regulując zaległości w terminie 14 dni od otrzymania wezwania do zapłaty, finansujący (leasingodawca) może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym. Warto przyjrzeć się dokładnie temu zapisowi umownemu – mowa jest o zwłoce. Trzeba zaznaczyć w tym momencie, że na gruncie kodeksu cywilnego rozróżnia się dwa przypadki niewykonania zobowiązania
w terminie – opóźnienie (opóźnienie zwykłe) i zwłokę (opóźnienie kwalifikowane). Rozróżnienie to wprost wynika z art. 476 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
Kodeks cywilny[32]. Zgodnie z przepisem dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest znaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Skutkiem pozostawania w zwłoce jest – na gruncie art. 477 – prawo wierzyciela do żądania naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki, ewentualnie naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania, jeżeli wskutek zwłoki dłużnika świadczenie utraciło dla wierzyciela całkowicie lub w przeważającym stopniu znaczenie. W art. 476 ujęto jednak również inny przypadek niewykonania zobowiązania w terminie: opóźnienie. Jeżeli bowiem opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, nie dopuszcza się on zwłoki.

W umowie spisanej pomiędzy Atlanticiem a bankiem, oczywiście użyto wyrazu „zwłoka”. Nie mogło być zresztą inaczej, ponieważ zgodnie z art. 709 ze zn. 13 par. 2 podstawą wypowiedzenia umowy leasingu z tytułu nieterminowej zapłaty rat jest wyłącznie zwłoka,
na co zwraca uwagę również doktryna prawnicza[33]. Rozróżnienie między opóźnieniem
a zwłoką sprowadza się de facto do oceny czy przyczyny, w związku z którymi dłużnik nie wykonał zobowiązania w terminie, stanowią okoliczności, za które dłużnik odpowiada czy też nie. Oceny w tym zakresie dokonuje się według ogólnych zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, zawartych w art. 471 – 475 Kodeksu cywilnego[34]. W art. 471 określone są ogólne zasady odpowiedzialności kontraktowej: dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie
z art. 472, dłużnik odpowiada za niezachowanie należytej staranności. Chodzi tu
o niedbalstwo, czyli tzw. winę nieumyślną[35]. W art. 473 określono możliwość umownego rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika, polegającą na ustaleniu w umowie oznaczonych okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności na mocy ustawy. Artykuł 474 z kolei sankcjonuje odpowiedzialność dłużnika za działania i zaniechania osób, z których pomocy korzysta, którym powierzył wykonanie zobowiązania oraz za przedstawiciela ustawowego dłużnika. Odpowiedzialność ta oparta jest na ryzyku dłużnika, tj. nie jest konieczne wykazanie jego winy.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2001 r. (sygn. akt IV CKN 150/00)[36], granicę odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika za winę, tj. niezachowanie należytej staranności, wyznacza przypadek, czyli taka przyczyna niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, która nie jest wynikiem niedołożenia należytej staranności przez dłużnika. By o tym przesądzić należy zwrócić uwagę na art. 355 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, a należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Warto zaznaczyć, że w omawianej sprawie mamy do czynienia nie tyle z przypadkiem, co wręcz z siłą wyższą, którą od zwykłego przypadku odróżnia to, że stanowi zdarzenie nadzwyczajne, zewnętrzne i niemożliwe do zapobieżenia – nadzwyczajność siły wyższej niejednokrotnie łączy się z niemożliwością przewidzenia jej wystąpienia[37].

Podsumowując poczynione do tej pory ustalenia, można stwierdzić, że bank nie miał prawa wypowiedzieć umowy leasingu, ponieważ dłużnik (spółka Atlantic) nie pozostawał w zwłoce, a w opóźnieniu. Taka konstatacja budzi szereg doniosłych skutków. W związku
z wypowiedzeniem umowy leasingu, bank dochodził od spółki należności zastrzeżonych
w umowie, ponieważ błędnie uznał wypowiedzenie za dokonane wskutek okoliczności,
za wystąpienie których odpowiedzialność ponosi spółka. Warto w tym momencie zaznaczyć, że należności przysługujące finansującemu w razie wygaśnięcia, odstąpienia i rozwiązania umowy leasingu nie mogą być kwalifikowane jako kara umowna[38] – a tak się stało
w omawianym przypadku, wbrew pokrętnemu określeniu w umowie należności mianem „odszkodowania”.

Drugi szereg nieprawidłowości wystąpił w toku postępowania likwidacyjnego. Tymczasowy Nadzorca Sądowy Atlantic S.A., w sprawozdaniu w sprawie o ogłoszeniu upadłości spółki, wycenił zobowiązania Atlantic S.A. wynikające z ksiąg rachunkowych na łączną kwotę
65 milionów złotych, w tym ponad 4,5 miliona złotych wobec Urzędu Skarbowego z tytułu podatku VAT. Tymczasowy Nadzorca Sądowy dodatkowo uznał, że spółka posiada zobowiązanie wobec banku BNP Paribas z tytułu przedterminowego rozwiązania umowy leasingu. Rzekome zobowiązanie (TNS nie pochylił się nad tym czy wypowiedzenie umowy leasingu było w ogóle skuteczne) opiewać miało na kwotę 18 milionów złotych. Łącznie zatem, zdaniem TNS, zobowiązania Atlantic S.A. przekraczały kwotę 80 milionów złotych. Jest to kwota istotnie różna od wysokości wierzytelności wpisanych na listę przez syndyka – 53 miliony złotych. Gdyby jednak od tej sumy odjąć zobowiązania wobec BNP Paribas
i Urzędu Skarbowego (które stanowiły rezultat – jak się okazało – bezskutecznego wypowiedzenia umowy leasingu), łączna suma długów wyniosłaby mniej niż 33,5 miliona złotych. Widać zatem, że różnica między rzeczywistą sumą zobowiązań, a szacunkiem TNS wynosi ponad 50 milionów złotych. Mimo tego sąd nie wyraził zgody na orzeczenie upadłości z możliwością zawarcia układu (wierzyciele posiadający aż 75 proc. całej wartości wierzytelności byli zainteresowani układem). Można zatem stwierdzić, że sąd zdecydował
o upadłości likwidacyjnej wskutek bezprawnego działania banku i nierzetelnego oszacowania łącznej sumy zobowiązań przez Tymczasowego Nadzorcę Sądowego, niszcząc tym samym markę budowaną przez wiele lat i nie pozwalając na restrukturyzację zadłużenia
i kontynuowanie prowadzenia działalności. W związku z decyzją o upadłości likwidacyjnej rozpisano przetarg na prawa ochronne do znaków towarowych, które stanowią jeden
z ważniejszych elementów majątku spółki. Silna i dobrze ugruntowana marka, w przypadku zaakceptowania przez sąd propozycji układowych, z pewnością znacznie ułatwiłaby prowadzenie działalności gospodarczej w dotychczasowym zakresie. Sprzedaż znaku towarowego oznaczałaby z kolei konieczność budowania swojej renomy od podstaw.

Jest to przykład szkodliwej praktyki – upadłość układowa lub restrukturyzacja stanowi rozwiązanie optymalne dla wszystkich uczestników procesu. Wierzyciele mogą być spokojniejsi o uregulowanie przez dłużnika zobowiązań w sytuacji, w której tenże dłużnik aktywnie prowadzi działalność gospodarczą, uzyskując z jej tytułu jakikolwiek dochód. Dłużnik z kolei nie stoi przed perspektywą całkowitej likwidacji biznesu – ma szansę na poprawę swojego położenia poprzez mądre zarządzanie przedsiębiorstwem i regularną spłatę zobowiązań. Dla państwa z kolei – a ten czynnik wydaje się być również istotny – funkcjonujący na rynku przedsiębiorca oznacza dochody do budżetu z tytułu odprowadzanych przez niego podatków. Dodatkowo wytwarzane przez niego produkty albo świadczone usługi znajdują swoich nabywców, co przekłada się na wzrost poziomu konsumpcji. Przedsiębiorca zatrudnia ludzi, co też jest naturalnie zjawiskiem korzystnym, zarówno z punktu widzenia wpływów budżetowych, jak i koniunktury gospodarczej.

Wydaje się zatem, że wszystkim możliwym graczom powinno zależeć na dogadaniu się,
a nie likwidacji przedsiębiorstwa. Mając to na uwadze przebieg postępowania ws. Atlantica wydaje się być tym bardziej zastanawiający.

Omawiany przypadek stanowi doskonały przykład niesprawności państwa na kilku poziomach. Po pierwsze – żadna instytucja nie zbadała czy bank miał prawo wypowiedzieć umowę leasingu ze skutkiem natychmiastowym, w związku z okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi leasingobiorca, tak jak to uczynił. Gdyby drugą stroną
w postępowaniu była osoba fizyczna czy dużo mniejszy podmiot gospodarczy, być może sprawa nigdy nie znalazłaby dalszego toku, a działanie banku nie byłoby w żaden sposób zweryfikowane. Leasingobiorca uznałby rację leasingodawcy i nie podejmował dalszych kroków prawnych. Z uwagi na fakt, iż w tym przypadku stroną jest jedna z większych polskich marek walka wciąż się toczy – w listopadzie ubiegłego roku Atlantic S.A. wniosła do sądu o zmianę sposobu prowadzenia postępowania na postępowanie z możliwością zawarcia zakładu. Niechlubną rolę odegrał też urząd skarbowy, który bez rozpatrzenia podstawy prawnej zobowiązania w zakresie podatku od towarów i usług wszczął postępowanie egzekucyjne wobec Atlantic S.A.

Po drugie – praca Tymczasowych Nadzorców Sądowych nie jest w wystarczającym stopniu weryfikowana, skoro możliwa jest sytuacja, w której szacunek wartości zobowiązań dokonany przez TNS różni się dwukrotnie od stanu faktycznego. Taka sytuacja nigdy nie powinna mieć miejsca, ponieważ wspomniany szacunek ma bezpośredni wpływ na możliwość zawierania układów.

Po trzecie w końcu – zmiana prawa, poprzez uchwalenie ustawy Prawo restrukturyzacyjne, idzie w zdecydowanie dobrym kierunku. Upadłość likwidacyjna powinna stanowić absolutną ostateczność, we wszystkich sytuacjach, w których jest to możliwe powinno dążyć się do zachowania możliwości kontynuowania prowadzenia działalności gospodarczej. Jest to kluczowe z punktu widzenia bezpiecznego prowadzenia biznesu. Przejściowe kryzysy, niejednokrotnie spowodowane przyczynami niezależnymi od przedsiębiorców, są czymś absolutnie normalnym. Nie można pozwalać na to, by każda taka sytuacja wiązała się ze sprzedażą całego majątku firmy.

[1]  http://www.poznan.so.gov.pl/att/Kongres_Prawnikow_III/ZESP_____ds._PRAWA_UPAD__O__CIOWEGO__NAPRAWCZEGO_I_EGZEKUCYJNEGO.pdf.

[2]   http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20150000978.

[3]   http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20030600535.

[4]   Poszczególne rodzaje postępowań bardzo przystępnie opisane są pod adresem: https://www.biznes.gov.pl/przedsiebiorcy/biznes-w-polsce/zamykam-firme/upadlosc.

[5]   https://ms.gov.pl/pl/informacje/news,7886,skuteczne-i-odformalizowane-postepowanie.html.

[6]   https://www.ms.gov.pl/pl/restrukturyzacja-i-upadlosc/download,2585,5.html.

[7]   http://www.parkiet.com/artykul/1454089.html?print=tak&p=0.

[8]   http://www.codozasady.pl/wp-content/uploads/2015/12/Wardynski-i-Wspolnicy_prawo-restrukturyzacyjne-i-zmiany-w-prawie-upadlosciowym1.pdf.

[9]   Ibidem.

[10] Ibidem.

[11] Prawo restrukturyzacyjne i upadłościowe. Zagadnienia praktyczne, pod redakcją A. Machowskiej, Wolters Kluwer 2016.

[12] Ibidem.

[13] https://badania.parp.gov.pl/files/74/75/76/479/12607.pdf.

[14] http://www.golebiowski.stansat.pl/publikacje_g/trendy%20karpacz.pdf.

[15] Wszystkie dane za: http://www.coface.pl/AKTUALNOSCI-I-MEDIA/Biuro-prasowe/Raport-Coface-nt.-upadlosci-firm-w-Polsce-w-trzech-kwartalach-2015-r, http://www.coface.pl/AKTUALNOSCI-I-MEDIA/Biuro-prasowe/Postanowienia-upadlosciowe-i-restrukturyzacyjne-w-Polsce-w-trzech-kwartalach-2016-roku.

[16] https://www.nbp.pl/publikacje/system_bankowy/system_bankowy.pdf.

[17] https://www.knf.gov.pl/Images/ow2_tcm75-4771.pdf.

[18] https://zeszyty-naukowe.uek.krakow.pl/article/view/660.

[19] https://www.knf.gov.pl/dla_rynku/edukacja_cedur/cedur/Banki_i_system_bankowy.pdf.

[20] http://banking-magazine.pl/2013/01/23/co-to-jest-bte-bankowy-tytul-egzekucyjny/.

[21] http://prawo.legeo.pl/prawo/ustawa-z-dnia-29-sierpnia-1997-r-prawo-bankowe/art-96/?on=10.12.2012.

[22] http://www.federacja-konsumentow.org.pl/n,38,1143,5,1,bankowy-tytul-egzekucyjny-niezgodny-z-konstytucja.html.

[23] http://www.polskieradio.pl/42/4393/Artykul/1472010,Bankowy-tytul-egzekucyjny-znika-Koniec-uprzywilejowanej-pozycji-bankow-wobec-dluznikow.

[24] http://www.zimmerman.com.pl/media/2015/12/DGP_2015_12_01_firma_i_prawo-1.pdf.

[25] http://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/917184,oplata-sadowa-banki-nie-beda-juz-uprzywilejowane.html.

[26] http://wei.org.pl/aktualnosci/run,franki-jak-to-sie-robi-w-australii,page,1,article,1424,language_code,en.html?language_code=pl.

[27] https://www.bankowebezprawie.pl/

[28] http://webapp01.ey.com.pl/EYP/WEB/eycom_download.nsf/resources/EOY_Broszura_launch_2004l.pdf/$FILE/EOY_Broszura_launch_2004l.pdf.

[29] Cały akapit na podstawie: http://superbrands.pl/wp-content/uploads/2014/12/Album_Superbrands_2014_Atlantic.pdf.

[30] Dane z akapitu za: http://www.profescapital.pl/files/ATLANTIC-prezentacja%20inwestycyjna_obligacje_30.05.2011.pdf.

[31] Podrozdział opisany na podstawie informacji własnych oraz treści pism wysyłanych przez pełnomocników spółki do banku BNP Paribas i Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy w Warszawie.

[32] isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093.

[33] Por. glosa do wyroku SN z dnia 12 lipca 2012, I CSK 548/11, I. Juckiewicz.

[34] Por. A. Gil- Rzetecka, Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania – część ogólna, Lex/el., 2011.

[35] Por. A. Król, Odpowiedzialność dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, ABC nr 144771.

[36] http://prawo.money.pl/orzecznictwo/sad-najwyzszy/wyrok;sn;izba;cywilna,ic,iv,ckn,150,00,4010,orzeczenie.html.

[37] Por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 23 stycznia 2008 roku, II SA/Kr 841/07.

[38] Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2008 roku, I CSK 354/08.