W wielu przedsiębiorstwach najcenniejsze informacje nie znajdują się w patentach ani zarejestrowanych znakach towarowych. To wiedza o klientach, rzeczywistych marżach, warunkach negocjowanych z dostawcami, planowanych inwestycjach czy sposobie organizowania produkcji. Przez lata firma buduje na tej wiedzy swoją przewagę konkurencyjną. Niekiedy wystarczy jednak odejście jednej osoby, aby część tej przewagi znalazła się w rękach konkurenta. Scenariusz bywa podobny. Menedżer odpowiedzialny za sprzedaż lub rozwój biznesu kończy współpracę, a po pewnym czasie dotychczasowi klienci zaczynają otrzymywać oferty od nowego podmiotu. Ceny są nieznacznie niższe, warunki dostaw lepiej dopasowane, a rozmowy handlowe zaskakująco szybko prowadzą do zawarcia kontraktów. Przedsiębiorca nabiera przekonania, że ktoś wykorzystuje informacje zdobyte w jego firmie. Samo przekonanie nie wystarczy jednak do skutecznego dochodzenia roszczeń.
Klient nie jest własnością przedsiębiorcy. Pierwszą kwestią, którą należy wyraźnie rozgraniczyć, jest swoboda konkurencji i ochrona prawnie uzasadnionych interesów przedsiębiorstwa. Pracownik lub menedżer nie traci prawa do wykorzystania swojego doświadczenia zawodowego tylko dlatego, że zdobył je u poprzedniego pracodawcy. Może zmienić zatrudnienie, rozpocząć działalność gospodarczą, a także konkurować z dotychczasową firmą, o ile nie narusza obowiązujących go ograniczeń umownych i ustawowych. Podobnie przedsiębiorca nie ma wyłącznego prawa do współpracy z określonym klientem. Kontrahent może wybrać konkurencyjną ofertę, nawet jeśli wcześniej przez wiele lat współpracował z inną firmą.
Granica pojawia się tam, gdzie konkurencja zaczyna wykorzystywać metody sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie chroni przedsiębiorców przed samym istnieniem konkurencji. Chroni natomiast przed określonymi sposobami jej prowadzenia. To rozróżnienie ma podstawowe znaczenie. Zbyt szeroko formułowane zarzuty wobec byłych współpracowników mogą okazać się równie szkodliwe jak zaniechanie reakcji na rzeczywiste naruszenia.
Kiedy informacje stają się tajemnicą przedsiębiorstwa? Podstawowym instrumentem ochrony know-how jest art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten obejmuje ochroną informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami, pod warunkiem że uprawniony podjął przy zachowaniu należytej staranności działania zmierzające do utrzymania ich w poufności. Nie każda lista klientów automatycznie stanowi zatem tajemnicę przedsiębiorstwa. Nazwy firm dostępne w internecie czy powszechnie znane informacje o rynku nie uzyskują szczególnej ochrony tylko dlatego, że zostały umieszczone w firmowym arkuszu kalkulacyjnym. Inaczej należy ocenić zestawienie obejmujące historię zakupów, indywidualne rabaty, warunki płatności, poziomy marż, osoby decyzyjne i przewidywane potrzeby kontrahentów. Takie informacje, jeżeli spełniają ustawowe przesłanki, mogą stanowić wartościowe i prawnie chronione know-how.
Istotny jest jednak jeszcze jeden element: przedsiębiorca musi rzeczywiście dbać o poufność tych danych. Nie wystarczy oznaczyć dokumentu słowem „poufne”, jeżeli w praktyce dostęp do niego jest nieograniczony, informacje są swobodnie rozpowszechniane, a firma nie stosuje żadnych racjonalnych zasad ich ochrony. Ustawa nie wymaga zabezpieczeń absolutnych. Wymaga jednak działań odpowiadających charakterowi informacji i okolicznościom prowadzenia działalności.
Odebranie dostępu nie zawsze oznacza zabezpieczenie informacji. W praktyce przedsiębiorstwa często koncentrują się na technicznej stronie zakończenia współpracy. Blokują konta pocztowe, odbierają komputer, dezaktywują dostęp do systemu CRM. To działania potrzebne, lecz mogą okazać się spóźnione. Jeżeli przez kilka lat menedżer mógł bez ograniczeń eksportować bazy klientów, przesyłać dokumentację na prywatne urządzenia lub korzystać z informacji bez jasno określonych zasad, samo odebranie dostępu w ostatnim dniu współpracy nie rozwiąże problemu. W dodatku przy ewentualnym sporze przedsiębiorca będzie musiał wykazać nie tylko wartość informacji, ale również okoliczności uzasadniające ich ochronę i zarzucane naruszenie.
Dlatego właściwe zabezpieczenie know-how zaczyna się znacznie wcześniej niż w chwili odejścia kluczowego pracownika. Powinno wynikać z konstrukcji umów, organizacji dostępu do danych, sposobu prowadzenia dokumentacji oraz rzeczywistego funkcjonowania przedsiębiorstwa. Nie chodzi o tworzenie kolejnych procedur dla samego ich posiadania. Chodzi o możliwość ustalenia, jakie informacje są dla firmy istotne, kto może z nich korzystać i na jakich zasadach.
Przejęcie klienta nie zawsze jest czynem nieuczciwej konkurencji. W sporach dotyczących odejścia pracowników często przywoływany jest również art. 12 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przewiduje on odpowiedzialność za określone formy nakłaniania do niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków, w tym zobowiązań umownych, jeżeli zachodzą wskazane w nim przesłanki. Nie oznacza to jednak, że samo złożenie korzystniejszej oferty dotychczasowemu klientowi konkurenta jest zakazane. Znaczenie ma sposób działania, jego cel oraz okoliczności konkretnej sprawy. Czym innym będzie legalne pozyskanie kontrahenta, którego wcześniejsza umowa dobiegła końca, a czym innym celowe wykorzystywanie poufnych informacji i nakłanianie go do naruszenia istniejących zobowiązań.
W niektórych sytuacjach podstawą oceny może być również art. 3 ustawy, zawierający ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji. Nie jest to jednak przepis pozwalający automatycznie uznać każde niepożądane zachowanie rynkowe za bezprawne. Skuteczna ochrona wymaga precyzyjnego wskazania, na czym polegało naruszenie i jakie interesy przedsiębiorcy zostały zagrożone lub naruszone.
Zakaz konkurencji nie zastąpi ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Wielu przedsiębiorców traktuje umowę o zakazie konkurencji jako podstawowe zabezpieczenie przed odejściem kluczowego pracownika. Jest to instrument przydatny, ale nie uniwersalny. W stosunkach pracy zakaz konkurencji po ustaniu zatrudnienia podlega szczególnym wymaganiom wynikającym z art. 101² Kodeksu pracy, w tym obowiązkowi wypłaty odszkodowania na zasadach określonych w ustawie. W relacjach cywilnoprawnych możliwość ustanawiania podobnych ograniczeń ocenia się na innej podstawie, z uwzględnieniem między innymi zasady swobody umów i jej granic. Nadmiernie szeroki zakaz, nieadekwatny do rzeczywistych interesów przedsiębiorstwa, może prowadzić do sporów o jego skuteczność. Co więcej, zakaz konkurencji i obowiązek zachowania poufności chronią różne interesy. Pierwszy ogranicza określoną aktywność konkurencyjną. Drugi dotyczy korzystania z informacji objętych ochroną. Firma może więc skutecznie chronić tajemnicę przedsiębiorstwa także wtedy, gdy były współpracownik ma prawo prowadzić działalność konkurencyjną. Warunkiem jest prawidłowe zidentyfikowanie chronionych informacji i wykazanie naruszenia odpowiednich obowiązków.
Ochrona prawna nie kończy się na wezwaniu do zaprzestania naruszeń. Gdy dochodzi do rzeczywistego naruszenia, przedsiębiorca nie musi ograniczać się do wysłania pisma ostrzegawczego. Art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przewiduje szereg roszczeń, w tym żądanie zaniechania niedozwolonych działań, usunięcia ich skutków, naprawienia szkody na zasadach ogólnych czy wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści. W odpowiednich okolicznościach znaczenie mogą mieć także środki zabezpieczenia roszczeń przewidziane w Kodeksie postępowania cywilnego. Samo istnienie tych instrumentów nie przesądza jednak o powodzeniu sprawy. W sporach dotyczących know-how szczególnego znaczenia nabiera materiał dowodowy: historia dostępu do danych, korespondencja, dokumentacja umowna, ustalenie chronionego zakresu informacji i sposób ich późniejszego wykorzystania. Nie każde podobieństwo ofert jest dowodem kradzieży informacji. Nie każdy odpływ klientów oznacza działanie bezprawne. Jednocześnie przedsiębiorca, który zbyt długo zwleka z reakcją, może utracić możliwość skutecznego ograniczenia szkody.
Przewagę konkurencyjną trzeba chronić, zanim zostanie wykorzystana przez konkurenta.Wartość przedsiębiorstwa coraz częściej zależy od aktywów, których nie widać w prostym zestawieniu maszyn, nieruchomości i zapasów. Relacje handlowe, szczegółowa wiedza o rynku, rozwiązania organizacyjne i poufne informacje mogą przesądzać o jego rentowności. Prawo zapewnia instrumenty ich ochrony. Nie gwarantuje jednak przedsiębiorcy monopolu na klientów ani na wiedzę i doświadczenie osób, które wcześniej dla niego pracowały.
Najważniejsze jest zatem prawidłowe wyznaczenie granicy pomiędzy legalną konkurencją a bezprawnym wykorzystywaniem cudzej przewagi gospodarczej. Przedsiębiorstwo, które potrafi tę granicę rozpoznać i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, jest w znacznie lepszej sytuacji zarówno podczas negocjacji z kluczowymi menedżerami, jak i w razie przyszłego sporu. Bo najdroższa utrata know-how nie zawsze następuje w wyniku spektakularnej kradzieży danych. Niekiedy jest konsekwencją wieloletniego przekonania, że informacje pozostaną w firmie tylko dlatego, że powstały w trakcie jej działalności.
