Dnia 10 listopada br. weszła w życie ustawa z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, zwana też tarczą prawną. Wskazana ustawa wprowadziła zmiany do ustawy – Prawo zamówień publicznych w zakresie obowiązkowych klauzul waloryzacyjnych w umowach, jak również zmiany umów, które nie wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli zmiana jest spowodowana okolicznościami, zmiany umów, które nie wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotowe zmiany nie objęły jednak zamówień będących w trakcie realizacji.
Do umów o udzielenie zamówienia publicznego będących w toku znajdzie zastosowanie art. 48 ww. ustawy, zgodnie z którym zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dopuszczalna ze względu na istotną zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.
Zmiana może polegać na:
1) zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
2) dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,
3) zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,
4) zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:
a) zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,
b) terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
c) sposobu wykonywania umowy
– o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Powyższa regulacja jest jednak modyfikowana przez rozłożenie ryzyka kontraktowego na każdą ze stron umowy. W przypadku bowiem, gdy zmiana umowy dotyczy podwyższenia należnego wykonawcy wynagrodzenia, strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach, natomiast sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Ustawodawca zakłada zatem współpracę i wolę porozumienia, co jednak w skomplikowanej rzeczywistości gospodarczej zapewne nie zawsze będzie mieć miejsce. Należy zatem uzbroić się w cierpliwość i prawników, aby wypracować satysfakcjonujące porozumienie z kontrahentem publicznym.
Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione na powyższych zasadach, będzie zobowiązany do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Ten obowiązek stosuje się do umów o podwykonawstwo zawartych przed dniem wejścia w życie tarczy prawnej i będących w toku w dniu zmiany wynagrodzenia wykonawcy. W praktyce jednak nierzadko ma miejsce sytuacja, że podwykonawcy kontraktowani są później i od razu określają wynagrodzenie wg aktualnych stawek, podczas gdy wykonawca dalej może żądać od zamawiającego za ten sam zakres stawek niezwaloryzowanych.
W przypadku dokonania zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczących jej wykonania, w szczególności zakresu świadczenia wykonawcy, terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części, a także sposobu wykonywania umowy, jeżeli zmiana obejmuje część zamówienia publicznego powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy o podwykonawstwo, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne dla podwykonawcy niż warunki wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Dura lex, sed lex (z łac. twarde prawo, ale prawo), ale czy ta rzymska zasada prawna, zgodnie z którą należy bezwzględnie stosować się do przepisów ustawy niezależnie od ich uciążliwości oraz konsekwencji dla zobowiązanego, będzie w praktyce realizowana. Czas pokaże, jednak już teraz praktyka pokazuje, że publiczni zamawiający mnożą przeszkody, aby zadośćuczynić roszczeniom wykonawców i podwykonawców.
Autor: Radca Prawny – Anna Zabielska, Kancelaria Prawna Chałas i Wspólnicy
