W poprzednim artykule (link) zwracaliśmy uwagę na fakt, że wprowadzone przez pierwszą Tarczę Antykryzysową zmiany w prawie zamówień publicznych są niewystarczające i w rezultacie nieco pozorne. Rozwiązania przyjęte w ramach Tarczy 4.0 to krok w dobrym kierunku, ponieważ poprawiają sytuację wykonawców, nadal jednak nie rozwiązują wszystkich problemów.
Dotychczasowe regulacje dawały zamawiającym możliwość zmiany umowy jedynie w przypadku, gdy jej realizacja napotkała trudności wynikające z COVID 19. Uchwalone w ramach tzw. Tarczy 4.0 nowe przepisy[1] wskazują już w sposób jednoznaczny, że zmiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego dokonuje się w każdym przypadku, gdy okoliczności związane pandemią wpływają na należyte wykonanie kontraktu. Podjęcie decyzji o zmianie umowy nie jest więc, jak dotychczas, pozostawione uznaniu zamawiającego. W sytuacji, gdy okoliczności związane z COVID 19 w obiektywnej ocenie wpływają na wykonanie zamówienia, zamawiający jest zobowiązany dokonać zmiany umowy. Przyjęte rozwiązanie to krok w dobrym kierunku, ale nadal to od zamawiającego zależy ocena, jaka zmiana umowy jest w tym przypadku zasadna – na przykład, czy termin wykonania umowy powinien ulec przesunięciu, a jeśli tak, to o ile.
Korzystne zmiany dla wykonawców
Nowe przepisy częściowo poprawiają sytuację wykonawców w zakresie potrącania z ich wynagrodzenia kar umownych naliczonych przez zamawiających. Wprawdzie ogólna zasada dotycząca możliwości naliczania takich kar nie została zmieniona ani zawieszona, to jednak na czas trwania zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, wyłączona została możliwość potrącenia przez zamawiającego z wynagrodzenia (lub innych wierzytelności) wykonawcy kary umownej naliczonej w związku ze zdarzeniem, które nastąpiło w trakcie epidemii lub stanu epidemicznego. W najbardziej typowym przypadku, to jest kary umownej należnej z powodu opóźnienia w wykonywaniu prac lub opóźnienia w usuwaniu wad i usterek (jeśli opóźnienie takie wystąpiło w okresie obowiązywania epidemii lub stanu epidemicznego), zamawiający będzie mógł co prawda karę nałożyć i obliczyć, ale nie pomniejszy zapłaty kolejnej faktury o kwotę tej kary, i to ani w trakcie epidemii lub stanu zagrożenia, ani przez 90 dni po ich odwołaniu. Warto podkreślić, że ustawa nie wymaga wykazania, że zdarzenie, które powoduje naliczenie kary umownej było wynikiem lub pozostawało w związku z pandemią. Wystarczy, że wystąpiło w okresie ogłoszenia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego. Kary umownej, o której mowa powyżej, zamawiający nie może także dochodzić w analogicznym okresie z ustanowionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wyłączone są zatem czasowo obie ścieżki umożliwiające zamawiającemu faktyczne pobranie kary umownej bez zgody wykonawcy.
Regulacje Tarczy 4.0 niewątpliwie służą interesowi wykonawców i zmniejszają zagrożenie utraty płynności finansowej w trakcie realizacji zamówienia na skutek jednostronnych i często dyskusyjnych decyzji zamawiającego.
Dorota Brzezińska-Grabarczyk, adwokat, partner w Kancelarii Brzezińska Narolski Adwokaci. Specjalizuje się w rozwiązywaniu sporów sądowych z zakresu prawa pracy, prawa spółek, nieuczciwej konkurencji oraz w sprawach budowlanych. Ekspert w dziedzinie projektów inwestycyjnych.
[1] Wg stanu na dzień 10 czerwca br. Ustawa została przekazana do prac w Senacie.
