Tarcza Antykryzysowa: 3 najważniejsze zmiany w zamówieniach publicznych

0
remont budowa

Pakiet antykryzysowy wprowadza trzy istotne zmiany w zakresie wykonywania umów w sprawie zamówień publicznych. Teraz strony umowy są zobowiązane do wzajemnego informowania o wystąpieniu okoliczności mogących mieć negatywny wpływ na wykonanie umowy. Pojawiła się  możliwość zmiany umowy, kiedy okoliczności związane z COVID-19  mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy. Zapisy Tarczy Antykryzysowej ułatwią zamawiającemu podjęcie decyzji o odstąpieniu od naliczania lub dochodzenia kar umownych i odszkodowań za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.

Obowiązek wzajemnego informowania

Pierwsza zmiana, to obowiązek wzajemnego informowania przez strony umowy o wystąpieniu okoliczności mogących mieć negatywny wpływ na wykonanie umowy.

Każda ze stron jest obowiązana niezwłocznie zawiadomić drugą stronę, jeśli okoliczności związane z wystąpieniem COVID – 19 mają lub mogą mieć niekorzystny wpływ na należyte wykonania umowy oraz wskazać jaki to może być wpływ (np. niemożność dochowania terminu wykonania umowy). Ustawa nie wymaga dla takiego zawiadomienia szczególnej formy, ale dla pewności warto zachować formę pisemną lub tzw. formę dokumentową tj. np. wiadomość mailową. W zawiadomieniu należy także wskazać wpływ zaistniałej sytuacji na zasadność lub wysokość kar umownych lub odszkodowań należnych w przypadku nienależytego wykonania umowy (np. zasadność odstąpienia od naliczania takich kar lub zasadność ich miarkowania).

Do zawiadomienia należy dołączyć informacje, oświadczenia (swoje lub osób trzecich) lub inne dokumenty, które potwierdzają taki niekorzystny wpływ, np. decyzje GIS o objęciu pracowników kwarantanną, dokumenty potwierdzające zwiększoną absencję chorobową pracowników, oświadczenia potwierdzające niemożliwość dostarczenia niezbędnych komponentów, materiałów lub usług itp. Dobór tych dokumentów powinien być dokonany tak, by w sposób obiektywny pozwalały potwierdzić istnienie faktycznego i rzeczywistego wpływu COVID-19 na niemożność należytego wykonania konkretnej umowy.

Strona umowy, która otrzymała zawiadomienie ma obowiązek w terminie 14 dni udzielić odpowiedzi zawierającej jej stanowisko wraz z uzasadnieniem, tj.:

  • czy przyznaje, że wskazane w zawiadomieniu okoliczności wystąpiły czy też temu zaprzecza i dlaczego,
  • czy przyznaje, że wskazane w zawiadomieniu okoliczności mają lub mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy, a jeśli temu zaprzecza to dlaczego;
  • czy okoliczności wskazane w zawiadomieniu  uzasadniają odstąpienie od naliczania kar umownych i  odszkodowań  lub ich miarkowanie czy też nie i dlaczego.

Jeśli dokumenty dołączone do zawiadomienia są niewystarczające do zajęcia stanowiska strona, która otrzymała zawiadomienie może (ale nie musi), zażądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z COVID -19 na należyte wykonanie umowy. Termin do udzielenia odpowiedzi liczy się wówczas od chwili otrzymania dodatkowych dokumentów.

Zmiana umowy ze względu na COVID-19

Druga zmiana dotyczy wprowadzenia nowej możliwości zmiany umowy  o wykonanie zamówienia publicznego w sytuacji  gdy okoliczności związane z COVID-19  mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy.  Zakres i rodzaj zmian w umowie nie jest ograniczony, jedynie przykładowo ustawa wskazuje na możliwość:

  • zmiany terminu wykonania umowy lub jej części;
  • czasowego zawieszenia wykonania umowy lub jej części;
  • zmiany sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych;
  • zmiany zakresu świadczenia wykonawcy (zwiększenie lub zmniejszenie) wraz ze zmianą wynagrodzenia wykonawcy, o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

W przypadku zmiany umowy wykonawcy  z zamawiającym analogiczne (nie mniej korzystne) zmiany powinny zostać dokonane także w umowach wykonawcy z podwykonawcami.

Odstąpienie od naliczania lub dochodzenia kar umownych i odszkodowań

Trzecia zmiana ułatwia zamawiającemu podjęcie decyzji o odstąpieniu od naliczania lub dochodzenia kar umownych i odszkodowań za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy  poprzez wprowadzenie zasady, że decyzje takie – jeśli są wynikiem okoliczności związanych z COVID-19 – nie stanowią naruszenia dyscypliny finansów publicznych ani przestępstwa z art. 296 kodeksu karnego.

Podkreślić jednak należy, że decyzja o odstąpieniu od naliczania kar pozostawiona jest zamawiającemu – ustawa w żaden sposób nie nakazuje takich działań zamawiającemu. Oznacza to, że ustawa nie wprowadza żadnej istotnej zmiany w istniejącym stanie prawnym w zakresie naliczania kar umownych. Dotychczas bowiem naliczenie kar umownych było zasadne jedynie w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikało z okoliczności zawinionych przez wykonawcę. W przypadku, gdy niewykonanie umowy wynikałoby z okoliczności zewnętrznych, w tym w siły wyższej, pandemii lub innych okoliczności niezależnych od wykonawcy, brak byłoby podstaw do naliczenia kar umownych, więc zamawiający także bez nowych przepisów mógł bezpiecznie od naliczenia takiej kary odstąpić. Wprowadzone w ramach Tarczy Antykryzysowej regulacje ułatwiają jedynie podjęcie takiej decyzji zamawiającemu, nie przewidują jednak zapowiadanego w mediach automatycznego zwalniania z naliczania kar umownych za opóźnienia przy realizacji umów w sprawach zamówień publicznych. Realną ochronę wykonawcy dałby jedynie zapis nakładający na zamawiających obowiązek odstąpienia od naliczenia kary umownej w przypadku, gdy niewykonanie kontraktu zostało spowodowane skutkami COVID-19.

Dorota Brzezińska-Grabarczyk, adwokat, partner w Kancelarii Brzezińska Narolski Adwokaci. Specjalizuje się w rozwiązywaniu sporów sądowych z zakresu prawa pracy, prawa spółek, nieuczciwej konkurencji oraz w sprawach budowlanych. Ekspert w dziedzinie projektów inwestycyjnych.