24 lipca 2020 r. wejdzie w życie nowelizacja ustawy o kontroli niektórych inwestycji[1]. Zmiany zostały wprowadzone na mocy ustawy potocznie nazywanej Tarczą Antykryzysową 4.0[2]. Nowe przepisy nakładają na inwestorów zagranicznych obowiązek zawiadamiania Prezesa UOKiK o inwestycji w niektóre przedsiębiorstwa działające w Polsce. Pomimo wyłączenia spod tego obowiązku podmiotów z Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, wyłączenie to nie znajdzie zastosowania wobec podmiotów zależnych inwestora spoza EOG/OECD. Oznacza to, że np. polskie spółki zależne koncernu chińskiego będą traktowane jako podmiot zagraniczny nawet jeśli były one wcześniej aktywne na rynku polskim.
System kontroli inwestycji zagranicznych wykazuje wiele podobieństw do rozwiązań z zakresu kontroli koncentracji. Obowiązek zawiadomienia Prezesa UOKiK będzie dotyczył m.in. transakcji nabycia dominacji, co należy rozumieć w dużej mierze w sposób tożsamy ze znanym na gruncie prawa antymonopolowego pojęciem przejęcia kontroli. Możliwe więc będą sytuacje, gdy konieczne będzie przedłożenie dwóch notyfikacji tej samej transakcji Prezesowi UOKiK, tj. zamiaru koncentracji oraz nabycia podmiotu objętego ochroną. Poza nabyciem dominacji zawiadomieniu będzie podlegało również nabycie znaczącego uczestnictwa w podmiocie objętym ochroną, co będzie dotyczyło sytuacji osiągnięcia lub przekroczenia progów 20% oraz 40% głosów, udziału kapitałowego lub zyskach podmiotu objętego ochroną.
Zgodnie z ustawą, nabycie dominacji lub znaczącego uczestnictwa będzie mogło nastąpić również w sposób pośredni, np. na skutek transakcji pomiędzy spółkami-matkami podmiotów objętych ochroną. Ustawa posługuje się również pojęciem „nabycia następczego”, przez co należy rozumieć sytuacje umorzenia lub nabycia własnych udziałów/akcji podmiotu objętego ochroną, podział lub połączenie takiego podmiotu oraz zmiany umowy/statutu takiego podmiotu poprzez uprzywilejowanie (zmianę uprawnień) udziałów/akcji niektórych wspólników. Ustawa zawiera również klauzulę obejścia prawa uznającą za nabycie dominacji lub znaczącego uczestnictwa wszelkiego rodzaju działania mające na celu uniknięcie obowiązku notyfikacji.
Podstawowym warunkiem uznania za podmiot objęty ochroną jest osiągniecie co najmniej 10 mln euro obrotu na terytorium Polski w co najmniej jednym z lat obrotowych poprzedzających rok złożenia zawiadomienia. Podmioty, które spełniają ten warunek będą objęte ochroną jeżeli:
- są spółkami publicznymi (tj. notowanymi na giełdzie) lub
- prowadzą działalność w jednym ze strategicznych sektorów gospodarki wymienionych w ustawie (m.in. energetyka, opracowywanie i modyfikacja oprogramowania, przemysł chemiczny, telekomunikacja, przemysł zbrojeniowy, sektor medyczny i farmaceutyczny, przeładunek w portach śródlądowych, przetwórstwo mięsa, mleka, zbóż oraz owoców i warzyw).
Po otrzymaniu zawiadomienia Prezes UOKiK będzie miał 30 dni roboczych na przeprowadzenie wstępnego postępowania sprawdzającego, które może zostać zakończone:
- decyzją o odmowie wszczęcia postępowania kontrolnego i braku sprzeciwu wobec transakcji,
- postanowieniem o wszczęciu postępowania kontrolnego, jeżeli zawiadamiający nie przedłożył żądanych przez organ informacji lub dokumentów lub dalsze badanie jest uzasadnione z punktu widzenia bezpieczeństwa publicznego lub porządku publicznego.
Ustawowy termin zakończenia postępowania kontrolnego będzie wynosił 120 dni. Poza przypadkami, gdy zawiadamiający nie uzupełnił braków formalnych zawiadomienia, decyzja o sprzeciwie wobec transakcji będzie mogła zostać wydana, gdy:
- w związku z nabyciem istnieje przynajmniej potencjalne zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego RP lub zdrowia publicznego w RP,
- brak jest możliwości ustalenia przynależności państwowej nabywcy,
- transakcja może mieć negatywny wpływ na projekty i programy leżące w interesie UE.
Nabycie dokonane bez uzyskania pozytywnej decyzji Prezesa UOKiK (lub wbrew decyzji negatywnej) będzie dotknięte cywilnoprawną sankcją nieważności. W tym celu Prezes UOKiK uzyska również m.in. kompetencję do zaskarżania uchwał organów spółki – wytaczania powództw o stwierdzenie ich nieważności.
Ponadto, nabycie znaczącego uczestnictwa lub dominacji bez zawiadomienia będzie stanowiło przestępstwo zagrożone grzywną do 50 mln zł, karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat albo obiema tymi karami łącznie. Odpowiedzialności tej podlegać będzie również osoba, która wykonywała prawa głosu z udziałów lub akcji w imieniu wspólnika w przypadku, gdy nie zostało złożone zawiadomienie.
[1] Ustawa z dnia 24.07.2015 r. o kontroli niektórych inwestycji (tekst jednolity – Dz.U. 2020 r. poz. 117 z późn.zm.).
[2] Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz.U. 2020 poz. 1086).
Autor: Szymon Gołębiowski – adwokat w międzynarodowej kancelarii Taylor Wessing w Warszawie
