W sporze uczestniczy pięć firm, które zgłosiły się do przetargu organizowanego przez naszą ambasadę w Kijowie. Jedna z nich wyceniła swoje usługi dotyczące małego ruchu granicznego na zero euro. Co dalej, o tym zdecyduje sąd.
Czy w zamówieniach publicznych wykonawca może wycenić swoje świadczenia na poziomie zerowym i taką wartość podać w ofercie?
Z pewnością tego rodzaju sposób wyceny oferty nie jest praktyką powszechnie spotykaną
w zamówieniach publicznych. Przeciwnie, przypadki, w których wykonawca decyduje się wycenić swoje świadczenia na poziomie zerowym i wpisać w ofercie 0 zł lub 0 euro należą do rzadkości.
Nie chodzi przy tym o sytuacje, gdy przykładowo w zamówieniach na roboty budowlane jedna pozycja z kilkudziesięciu, a niejednokrotnie kilkuset, zostaje wyceniona na poziomie zerowym lub pominięta, Tutaj trudno doszukiwać się problemu i dyskwalifikować ofertę. Nie jest to przede wszystkim przypadek oferowanie ceny zerowej za dany zakres zamówienia.
Inaczej przedstawia się jednak sytuacja, gdy zamawiający w ramach przedmiotu zamówienia wyodrębnia elementy zamówienia, dla których wymaga odrębnej wyceny w formularzu oferty i dany element zamówienia, stanowiący pewną odrębną całość, zostaje wyceniony w ofercie na poziomie zerowym. Takie sytuacje w zamówienia publicznych praktycznie się nie zdarzają.
– Tym bardziej warto zwrócić uwagę na postępowanie prowadzone przez Ambasadę RP w Kijowie na usługi przyjmowania wniosków wizowych oraz wniosków uprawniających do małego ruchu granicznego – mówi w rozmowie z MarketNews24 adw. Grzegorz Matejczuk z kancelarii RKKW-Kwaśnicki, Wróbel&Partnerzy. – Na kanwie tego właśnie postępowania zaistniał bowiem spór, komentowany już w mediach, w zakresie dopuszczalności wyceny oferty na poziomie zerowym.
Warto wskazać kilka istotnych w sprawie faktów. Uwagę przykuwa już wartość tego zamówienia. Zamawiający przewidział na realizację usługi kwotę ponad 73 mln euro. Oferty złożone w postępowaniu lokują się na niższym poziomie niż szacunek Zamawiającego, bo od 20 do 37 mln euro. Jest to jednak nadal kontrakt o pokaźnej wartości.
Co istotne, zamawiający w ramach jednego zamówienia wymaga świadczenia dwóch usług. Pierwszej – dotyczącej wniosków wizowych. Drugiej – dotyczącej wniosków MRG, a więc małego ruchu granicznego. W formularzu oferty zamawiający wprowadził tabelę, w której wymagał podania odrębnie ceny za obsługę wniosków wizowych i odrębnie ceny za obsługę wniosków MRG.
W postępowaniu wpłynęło 5 ofert. Spośród tych pięciu, w jednej ofercie wykonawca wycenił obsługę wniosków MRG na poziomie 0 euro i wykonawca ten został pierwotnie wybrany przez zamawiającego.
Oczywiście sprawa została poddana pod rozstrzygnięcie KIO. Należy odnotować, że Izba nie dopatrzyła się w tym przypadku nieprawidłowości w tak skonstruowanej ofercie.
Na definitywne podsumowanie tego konkretnego przypadku przyjdzie jeszcze poczekać, gdyż w sprawie zapewne wypowie się jeszcze sąd zamówień publicznych. Orzeczenie, jakie zapadnie będzie z pewnością miało istotne znaczenie systemowe, będzie bowiem wyznaczać kierunek orzeczniczy w sprawach, w których wykonawca pewną część przedmiotu zamówienia wycenia na poziomie zerowym.
Analizując to zagadnienie w ujęciu generalnym, abstrahując od tego konkretnego przypadku, bo tutaj dla rozstrzygnięcia sporu kompetentny jest wyłączenie sąd, istnieje szereg argumentów, które mogą wskazywać na niedopuszczalność wyceny oferty na poziomie zerowym. Zagadnienie jest wielowątkowe, gdyż niezgodność oferty można rozważać na kilku płaszczyznach:
- Niezgodności oferty z ustawą,
- Niezgodności oferty ze specyfikacją.
- Rażąco niskiej ceny.
- Czynie nieuczciwej konkurencji.
Przede wszystkim można mieć wątpliwości czy 0 jest w ogóle ceną w rozumieniu ustawy Pzp. Mówimy przecież o cenie rozumianej jako pewna wartość, i to nie tylko w ujęciu matematycznym, ale jako wartość, którą da się wyrazić w jednostkach pieniężnych i którą kupujący może zapłacić sprzedającemu.
Podanie ceny zerowej w ofercie może być potraktowane jako brak wyceny pewnego zakresu zamówienia, jak również może stanowić naruszenie zasady odpłatności. Złamanie zasady odpłatności może być szczególnie widoczne w sytuacji, gdy cena jednostkowa z oferty jest podstawą do rozliczeń umowy. Zgodnie z taką umową, wykonawca za swoje świadczenia, będzie zawsze otrzymywać wynagrodzenie zerowe, niezależnie od tego, jakie wyjaśnienia złoży Zamawiającemu na etapie przetargu. Wyjaśnienia nie będą przecież wpisane do treści umowy. Tam zostanie wpisana cena zerowa i chociażby na płaszczyźnie samej umowy trudno nie doszukiwać się wątpliwości, co do zachowania zasady odpłatności.
Następnie, oferta z wyceną zerową może pozostawać w sprzeczności ze specyfikacją warunków zamówienia. Specyfikacja służy wszakże określeniu jednakowych dla wszystkich wykonawców warunków skonstruowania oferty. Jeżeli specyfikacja przewiduje, że daną usługę należy wycenić, w dodatku wycenić odrębnie od pozostałego zakresu świadczenia, to jest to wymóg obowiązujący w sposób jednakowy wszystkich wykonawców. Obchodzenie tego wymogu może zostać uznane za niezgodne z wymaganiami specyfikacji.
Oferta z wyceną zerową danego, odrębnego, zakresu zamówienia, musi też budzić wątpliwości w kontekście rażąco niskiej ceny. W tym zakresie wydaje się, że stanowisko orzecznicze, potwierdzone chociażby w sprawie C 367/17, jest utrwalone i potwierdza konieczność zbadania takiej oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. A więc wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, ale także dowodów, które wykażą, jakie szczególne okoliczności istniejące po stronie wykonawcy dały mu podstawę do wyceny pewnego zakresu zamówienia na poziomie zerowym.
– Wycena zerowa, może zostać potraktowana jako naruszenie dobrych obyczajów kupieckich, co może być przesłanką do przypisania takiemu wykonawcy czynu nieuczciwej konkurencji – komentuje G.Matejczuk, RKKW-Kwaśnicki, Wróbel&Partnerzy. – Jak widać zagadnienie jest dość złożone. Z pewnością wycena na poziomie zerowym nie jest normą w zamówieniach publicznych, stąd każdy taki przypadek wymaga wnikliwej analizy.
