Zdaniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przekazanie na rzecz inicjatora finansowania w ramach umowy o subpartycypację wchodzi w zakres pojęcia udzielenia kredytu w rozumieniu dyrektywy VAT.
Planując zawarcie umów o subpartycypację z bankami lub funduszami inwestycyjnymi, O. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty reprezentowany przez O (zwany dalej „funduszem inwestycyjnym O”) zwrócił się do polskiego ministra finansów z wnioskiem o wydanie indywidualnej interpretacji podatkowej w celu ustalenia, czy usługi, które miał świadczyć w charakterze subpartycypanta, mogą korzystać ze zwolnienia z VAT.
W ramach spornej umowy subpartycypant i inicjator zobowiązują się wzajemnie – pierwszy – do przekazania inicjatorowi finansowania, a drugi – do przekazania subpartycypantowi wpływów z określonych w tej umowie wierzytelności, zachowując jednocześnie te wierzytelności w swoich aktywach. Inicjator korzysta z usługi w zamian za wynagrodzenie odpowiadające różnicy między przewidywaną wartością wpływów z wierzytelności a kwotą finansowania przekazanego przez subpartycypanta.
Nie podzielając stanowiska ministra finansów, zgodnie z którym transakcje subpartycypanta powinny być opodatkowane według stawki podstawowej 23%, fundusz inwestycyjny O wniósł skargę na powyższą interpretację indywidualną. W ramach tego sporu Naczelny Sąd Administracyjny dąży do ustalenia, czy art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy VAT1 należy interpretować w ten sposób, że zwolnienie, które przepis ten przewiduje dla transakcji dotyczących udzielania kredytów, pośrednictwa kredytowego lub zarządzania kredytami, ma zastosowanie do opisanej w postępowaniu głównym umowy o subpartycypację.
W dzisiejszym wyroku Trybunał udzielił na to pytanie odpowiedzi twierdzącej.
W pierwszej kolejności Trybunał potwierdził, że usługi świadczone przez subpartycypanta wchodzą w zakres stosowania dyrektywy VAT, ponieważ są świadczone odpłatnie. W tym względzie Trybunał podkreślił, że przesłanka ta jest spełniona, gdy pomiędzy usługodawcą a usługobiorcą istnieje stosunek prawny, w ramach którego następuje wymiana świadczeń wzajemnych, a wynagrodzenie otrzymywane przez usługodawcę stanowi rzeczywiste odzwierciedlenie wartości usługi świadczonej usługobiorcy. Forma wynagrodzenia wypłacanego subpartycypantowi nie ma wpływu na to, czy jego świadczenie ma charakter odpłatny, czy też nie.
W drugiej kolejności Trybunał zbadał, czy świadczenia subpartycypanta wchodzą w zakres pojęcia „udzielenia kredytu” w rozumieniu art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy VAT, będącego jedynym przewidzianym w nim zwolnieniem mającym zastosowanie w postępowaniu głównym.
Opierając się na wcześniejszym orzecznictwie, zgodnie z którym „udzielenie kredytu” polega między innymi na udostępnieniu, nie tylko przez instytucje bankowe i finansowe, kapitału za wynagrodzeniem, które niekoniecznie musi być zapewnione poprzez zapłatę odsetek, Trybunał potwierdził, że usługa świadczona przez subpartycypanta na rzecz inicjatora na podstawie zawartej między nimi umowy składa się z jednego świadczenia, które zasadniczo polega na wypłacie kapitału w zamian za wynagrodzenie.
Ponadto Trybunał zauważył, że subpartycypant ponosi ryzyko kredytowe nieodłącznie związane z każdą transakcją kredytu; przy czym według Trybunału nie ma znaczenia okoliczność, że ryzyko to wynika z niewywiązania się przez dłużników ze spłaty wierzytelności, z których wpływy są mu przekazywane, lub z niewypłacalności jego bezpośredniego kontrahenta. Co więcej, Trybunał uznał w szczególności, że ani brak zabezpieczenia udzielonego na rzecz subpartycypanta, ani okoliczność, że subpartycypant nie ma regresu wobec inicjatora w przypadku niewykonania zobowiązań przez dłużników wierzytelności, z których wpływy są mu przekazywane, ani fakt, że wierzytelności pozostają w aktywach inicjatora, nie wpływa na zasadniczy charakter transakcji subpartycypacyjnej, a w konsekwencji, na zakwalifikowanie spornej umowy jako transakcji subpartycypacyjnej.
