Przedsiębiorcy wygrywają z fiskusem walkę o zwrot VAT z tytułu stosowania 8 proc. zamiast 5 proc. stawki VAT przy sprzedaży dań na wynos. Na początku sierpnia 2024 r. jeden z dyrektorów krajowej izby skarbowej wycofał z NSA swoją skargę kasacyjną w tej sprawie.
Jeden produkt, trzy stawki VAT
Firmy z branży gastronomicznej od wielu lat borykają się z pewnego rodzaju chaosem prawnym jaki towarzyszy ich działalności w kwestii ustalania stawek opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Dla przykładu, makaron podany w restauracji w ramach usługi gastronomicznej podlega 8 proc. stawce VAT, ale już ten sam makaron podany z owocami morza – 23 proc. Z kolei sprzedaż makaronu z krewetkami zapakowanego w pojemnik, przeznaczonego do samodzielnego odgrzania przez klienta w domu – traktowana jest jako dostawa towarów spożywczych i podlega tylko 5 proc. stawce VAT.
Taki sam schemat działalności, ale odmienna interpretacja ws. opodatkowania
Przedsiębiorcom w praktyce trudno jest się w tym połapać. Dochodziło nawet do sytuacji, gdy w niemal identycznych przypadkach fiskus wydawał odmienne rozstrzygnięcia. Tak było np. w sprawie z 4 sierpnia 2021 r., sygn. akt I SA/Po 292/19 (wyrok WSA w Poznaniu). Franczyzobiorca stosował stawki 5 proc. dla części posiłków sprzedawanych na wynos, czyli jak dla dostawy towarów, i 8 proc. dla części dań spożywanych w lokalu, czyli ze stawką dedykowaną dla sprzedaży usług.
Skąd wziął te stawki? Z interpretacji indywidualnej wydanej przez organ podatkowy dla swojego franczyzodawcy, czyli przedsiębiorcy, w oparciu o którego schemat sprzedaży swoją działalność prowadzi franczyzobiorca. Jednak w przypadku tego ostatniego fiskus stwierdził, że zaniżał on stawki opodatkowania VAT. Gdy przedsiębiorca podniósł argument oparcia się w ustalaniu stawek o interpretację indywidualną wydaną jego franczyzodawcy, organ podatkowy odpowiedział, że interpretacje podatkowe nie stanowią w Polsce źródeł prawa powszechnie obowiązującego, stąd ta, na którą powołuje się firma, nie jest wiążąca w jej sprawie.
Nie ważne co, ważne gdzie
Organ postanowił więc ocenić podatnika indywidualnie i uznał, że prowadzi on restaurację bez względu na to, czy sprzedaje w niej posiłki na miejscu czy na wynos. Jak argumentował, przy ustalaniu odpowiedniej stawki należy posłużyć się Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług. Stawkę 5 proc. VAT można stosować dla sprzedaży gotowych posiłków i dań sklasyfikowanych pod nr PKWiU 10.85.1. Natomiast aktywność przedsiębiorcy należy klasyfikować pod numerem PKWiU 56.10.1, jako usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych, i jako usługi opodatkować 8 proc. VAT. Nie ma znaczenia, czy firma zatrudnia kelnerów. Funkcję obsługową spełniają bowiem pracownicy lokalu przyjmujący zamówienia, dbający o czystość i odpowiadający na pytania klientów. Ci ostatni mogą korzystać z toalet, oświetlenia.
Decyduje ruch klienta
W wyroku z 22 kwietnia 2021 r., w sprawie J.K. przeciwko Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że o klasyfikacji czynności jako dostawy towaru czy sprzedaży usługi decyduje sam klient, a dokładniej – jego ostateczna decyzja co do tego, czy chce skorzystać z oferty lokalu wraz z obsługą, czy zabierze produkt do domu, z obsługi tej rezygnując (sygn. akt C-703/19). Wydawało się, że wyrok unijnego trybunału zakończy spory interpretacyjne przedsiębiorców z fiskusem.
Przedsiębiorca wystąpił o zwrot VAT w oparciu o wyrok TSUE
Pół roku po wydaniu ww. rozstrzygnięcia TSUE, i w oparciu o nie, w październiku 2021 r. jedna z polskich firm wystąpiła o zwrot nadpłaconego jej zdaniem VAT w latach 2016 i 2017. Obarczała wówczas sprzedaż posiłków na wynos (m.in. frytki, tortille oraz napoje) stawką VAT 8 proc., podczas gdy jak wynika z wyroku C-703/19 – należną była tylko stawka 5 proc.
Jednak organy podatkowe obu instancji stwierdziły, ze przedsiębiorca błędnie odczytuje wyrok TSUE nie jako wskazówkę interpretacyjną a instrument do zmiany stawki opodatkowania z 8 na 5 proc. Jednak niższa stawka jest przeznaczona dla towarów objętych określona klasyfikacją PKWiU, a także w drodze analogii do towarów o charakterze podobnym. Natomiast grupowanie PKWiU – „Gotowe posiłki i dania”, których sprzedaż podlega 5 proc. VAT, obejmuje przygotowane, przyprawione i ugotowane posiłki i dania, zamrożone lub w puszkach, pakowane próżniowo lub przy pomocy innej technologii opakowań ze zmodyfikowaną atmosferą, składające się co najmniej z dwóch różnych składników (z wyłączeniem przypraw itp.), nie przeznaczone do bezpośredniego spożycia, które zwykle są pakowane i etykietowane z przeznaczeniem na sprzedaż. Jednak pod tym grupowaniem nie identyfikuje się wskazanych przez przedsiębiorcę posiłków i napoi, ponieważ przygotowywane są one przez niego i oferowane w punktach gastronomicznych do spożycia na miejscu lub na wynos. Nie są produktami zamrożonymi czy pakowanymi próżniowo. Są przeznaczone do bezpośredniego spożycia, jako efekt końcowy usługi gastronomicznej (a zatem ze stawką 8 proc. VAT).
Dodatkowo, według organów zwrot VAT nie przysługuje, jeśli podatnik nie wykaże poniesienia straty finansowej, a o takowej nie ma mowy, skoro ciężar zapłaty ewentualnego wyższego podatku poniósł ostateczny nabywca produktu.
To fiskus źle interpretował wyrok trybunału
Wojewódzki sąd administracyjny orzekł, że to organy błędnie interpretują przedmiotowy wyrok unijnego trybunału, przepisy ustawy o VAT oraz dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, odwołując się przy identyfikacji podejmowanych przez podatnika czynności do klasyfikacji PKWiU czy PKD. Z wyroku wyraźnie wynika, że identyfikacji tego, czy działania podatnika stanowią dostawę gotowych dań, posiłków i napojów, czy stanowią usługę związaną z wyżywieniem, należy dokonywać z uwzględnieniem charakteru i zakresu usług towarzyszących dostawie gotowej żywności, oraz ostatecznego sposobu zakupu produktu przez klienta końcowego. Jeżeli nie zdecyduje się on na skorzystanie z zasobów materialnych i ludzkich udostępnionych przez przedsiębiorcę, zasoby te nie mają dla niego decydującego znaczenia i w tym przypadku należy uznać, że dostarczaniu żywności lub napojów nie towarzyszy żadna usługa wspomagająca, i że przedmiotową transakcję należy zaklasyfikować jako dostawę towarów (5 proc. VAT) [wyrok WSA w Poznaniu z 5 kwietnia 2023 r., sygn. akt I SA/Po 81/23].
Firmy gastronomiczne mogą domagać się zwrotu VAT
W lipcu 2023 r. dyrektor izby administracji skarbowej wniósł skargę kasacyjną od tego wyroku. Postanowieniem z 2 sierpnia 2024 r. Naczelny Sąd Administracyjny umorzył postępowanie kasacyjne (I FSK 1187/23), bo pismem z 23 lipca 2024 r. organ wycofał swoją skargę. Wygląda na to, że fiskus w końcu się poddał w obronie słuszności swojego stanowiska i teraz przedsiębiorcy z branży gastronomicznej będą mogli łatwiej dochodzić zwrotu VAT z tytułu odprowadzania zawyżonych stawek przy sprzedaży dań i napojów.
Autor: Robert Nogacki, radca prawny, partner zarządzający, Kancelaria Prawna Skarbiec, specjalizująca się w doradztwie prawnym, podatkowym oraz strategicznym dla przedsiębiorców
Katarzyna Kuniewicz, dyrektorka badań rynku Otodom Analytics
