W ostatnim czasie odnotować można wzmożoną aktywność organów ścigania w zakresie zwalczania przestępczości gospodarczej oraz skarbowej. Niemalże każdego dnia media informują o kolejnych zatrzymaniach członków zarządu przedsiębiorstw zarówno państwowych, samorządowych jak i prywatnych. W sektorze niepublicznym obserwujemy to w szczególności na rynku finansowym. Dyrektorzy i członkowie organów banków, domów maklerskich lub spółek publicznych otrzymują zarzuty związane z niegospodarnością lub niedopełnieniem obowiązków i pomijając celowe działania przestępcze – uświadamiają sobie dopiero post factum jak wielkie ryzyko brali na siebie przyjmując określone stanowisko.

Wśród doświadczonych compliance officerów słyszy się, że jest to naturalna konsekwencja braku prawidłowej oceny ryzyk prawnych oraz skutecznych, dostosowanych do działalności podmiotu regulacji wewnętrznych. Czy istnieje więc sposób na zwiększenie bezpieczeństwa prawnego członków organów spółek oraz kadry menadżerskiej?

Pierwsza odpowiedź, jaka się nasuwa to zdrowy rozsądek i daleko posunięcia ostrożność. Czasem jednak to nie wystarcza. Sposobem na wyłączenie lub minimalizację ryzyka odpowiedzialności kadry zarządzającej jest wdrożenie w przedsiębiorstwie konkretnych regulacji tworzących system criminal compliance, którego celem jest zapewnienie funkcjonowania przedsiębiorstwa zgodnie z przepisami prawa karnego.

Za co odpowiada zarząd?

System criminal compliance zyskał rozgłos w związku z projektem nowej ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, który wprost obliguje przedsiębiorców do wdrożenia odpowiednich procedur zarządzania ryzykiem braku zgodności. Niezależnie jednak od uchwalania wzmiankowanej ustawy,
w najlepszym interesie kadry zarządzającej jest wdrożenie już teraz mechanizmów prawnych skutkujących wyłączeniem ich indywidualnej odpowiedzialności karnej. Należy bowiem podkreślić, że współcześnie zaciera się granica pomiędzy odpowiedzialnością cywilną i karną, stąd nawet niezamierzone działania, często poparte profesjonalną dokumentacją, rodzą ryzyka prawnokarne.

Celem zobrazowania problemu, warto sięgnąć do konkretnego przykładu z praktyki organów ścigania. Dwa miesiące temu prokuratura dokonała zatrzymania byłego prezesa PKN Orlen, któremu zarzucono popełnienie przestępstwa niegospodarności w wielkich rozmiarach na szkodę spółki. Z komunikatu Prokuratury Krajowej wynika, że Jackowi K. zarzucono, że: „nie dopełnił on ciążących na nim obowiązków, w tym nie podjął właściwych działań, nie wdrożył odpowiednich rozwiązań formalnych i organizacyjnych, nie monitorował i nie kontrolował właściwego rozliczenia poszczególnych usług, w tym eventowo – sponsoringowych realizowanych przez firmy zewnętrzne. Brak podjęcia stosowanych działań przez prezesa sprowadził bezpośrednie niebezpieczeństwo wyrządzenia PKN Orlen S.A. znacznej szkody majątkowej. Co więcej zaniechania prezesa doprowadziły do wyrządzenia spółce szkody w kwocie ponad 3 miliony 400 tysięcy złotych w związku z niewłaściwym rozliczeniem jednego z festiwali motoryzacyjnych”.

Prezesowi zarządu, z powyższego przykładu, postawiono zarzuty karne za przestępstwa niegospodarności z art. 296 k.k., bo w ocenie prokuratury (używając terminologii z ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych) nie dochował on należytej (najwyższej) staranności w organizacji zarządzanego przez siebie podmiotu oraz nadzorze nad nim – co zawiera się w znamieniu „niedopełnienia obowiązków”. Zauważmy, że prezes zarządu usłyszał zarzut sprowadzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia spółce szkody, bo nie wdrożył odpowiednich rozwiązań formalnych i organizacyjnych. Ponadto zarzut niegospodarności dotyczył braku należytego nadzoru nad rozliczeniem jednego z festiwali motoryzacyjnych, przez co spółka ponieść miała szkodę w wielkich rozmiarach. Warto zwrócić uwagę, że prezes zarządu usłyszał zarzuty m.in. za działania lub zaniechania innych osób działających w ramach spółki, bowiem trudno założyć, że to prezes zarządu osobiście zajmował się rozliczeniem festiwalu motoryzacyjnego. Rozliczeniem tym zajmowała się zapewne inna komórka spółki, inna osoba, jednakże w tym względzie zarzut opiera się na braku wdrożenie przez prezesa właściwych procedur organizacyjnych oraz braku nadzoru nad osobą wykonującą daną czynność.

Przykład ten dobitnie ukazuje, że całość ryzyka poniesienia odpowiedzialności prawnokarnej przypisana jest, co do zasady, do członków zarządu. W tym względzie obarczone dużym ryzykiem, z perspektywy kadry zarządzającej przedsiębiorstwem, byłoby zwlekanie z wprowadzeniem mechanizmów criminal compliance, albowiem każdego dnia wykonując swe obowiązki, narażeni są oni osobiście na surową odpowiedzialność karną.

Sprawnie działający system criminal compliance nie powinien więc być jedynie elementem ochrony przed fraudami, ale naturalną konsekwencją rozwoju przedsiębiorstwa. Delegacja decyzyjności i kompetencji o istotnym znaczeniu poniżej zarządu powinna być starannie zaplanowana i poddana nadzorowi, a działalność całej struktury otoczona parasolem niezależnego systemu nadzoru nad zgodnością działalności z prawem.

Sposoby wyłączenia odpowiedzialności karnej

W zakresie limitowania odpowiedzialności członków kadry zarządzającej (członkowie rad nadzorczych również mogą ponosić odpowiedzialność za przestępstwo z art. 296 k.k.) podstawowe znaczenia ma prawidłowe ustalenie zakresów obowiązków poszczególnych organów, komórek (działów) oraz pracowników. Gdy struktura organizacyjna przedsiębiorstwa jest należycie sformułowana i precyzyjnie wyznacza granice odpowiedzialności poszczególnych osób w przedsiębiorstwie, możliwość uniknięcia odpowiedzialności karnej przez np. członków zarządu niepomiernie wzrasta. W sytuacji, gdy w przedsiębiorstwie nie funkcjonuje sformalizowany podział obowiązków, wówczas, zgodnie z prawem, odpowiedzialność ponoszą członkowie zarządu, np. odpowiedzialność karną związaną z przestępstwami karnoskarbowymi lub z ustawy o rachunkowości, chociaż faktycznie to nie oni prowadzili księgowość przedsiębiorstwa. Mnożyć można przypadki z praktyki, gdzie skazywani byli członkowie zarządu za czyny, które popełniane były faktycznie przez inne osoby w strukturze przedsiębiorstwa, jednakże brak było dokumentu, który by to stwierdzał.

W branży finansowej, dla przykładu, dobrą praktyką jest tworzenie bardzo sformalizowanej struktury organizacyjnej z wyraźnymi liniami raportowania i nadzoru. Każdy z członków takiej struktury ma swój zakres kompetencyjny i opisaną odpowiedzialność. Przełożeni również mają świadomość swojej odpowiedzialności oraz dysponują wsparciem komórek merytorycznych (HR, prawnej) w celu sprawowania efektywnego nadzoru nad podwładnymi lub zapewnienia szkoleń o właściwym charakterze. Tak działająca struktura pozwala wychwycić, na jakim etapie doszło do niedopełnienia obowiązku lub przekroczenia uprawnień, a to z kolei pozwala na szybkie eliminowanie nieprawidłowości i mitygację ryzyka poniesienia odpowiedzialności przez członków organów. Pierwszą fazą wdrożenia powinien być właściwy audyt, którego funkcją jest identyfikacja kluczowych obszarów ryzyka prawnokarnego związanego z działalnością przedsiębiorstwa oraz kadry zarządzającej. Podczas niego, audytorzy będący specjalistami z prawa karnego i branży właściwej dla danego przedsiębiorstwa, znający bieżące problemy prawne, dokonują badania struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa oraz weryfikują obowiązujące w podmiocie procedury oraz regulacje, które mają wpływ na potencjał odpowiedzialności Spółki oraz kadry zarządzającej. Dzięki należycie przeprowadzonemu audytowi powstać może mapa ryzyka wystąpienia w działalności przedsiębiorstwa zidentyfikowanych uprzednio nieprawidłowości (w tym czynów zabronionych). Zmierzenie potencjału ryzyka pozwoli na efektywne opracowanie skonkretyzowanych regulacji (procedur), których rolą będzie przeciwdziałanie realizacji znamion czynu zabronionego.

Regulacje criminal compliance

Raport z audytu wskaże konkretne rekomendacje do wdrożenia wymaganych procedur oraz regulacji. Biorąc pod uwagę pewny wspólny dla przedsiębiorstw z różnych branż pakiet regulacji criminal compliance wyróżnić można następujące: profilaktyka antykorupcyjna (zawierająca regulacje w zakresie upominków, darowizn oraz sponsoringu), regulamin outsourcingowy, procedura weryfikacji kontrahentów, procedura na wypadek kontroli organów ścigania, procedura przeprowadzania wewnętrznych postępowań wyjaśniających, procedura postępowania w razie popełnienia w przedsiębiorstwie lub zagrożenia popełnienia czynów zabronionych; procedura nadzoru zgodności z prawem; system sprawozdawczości wewnętrznej; system informowania o nieprawidłowościach (whistleblowing).

Rolą criminal compliance jest zapewnienie bezpieczeństwa prawnego zarówno przedsiębiorstwu jak również kadrze zarządzającej, albowiem kwestie to są ze sobą bezpośrednio skorelowane. Jeśli przedsiębiorstwo poniesie szkodę, w wyniku działania pracownika lub podmiotu trzeciego (podwykonawcy, kontrahenta), to indywidualna odpowiedzialność karną, właśnie z art. 296 k.k., mogą ponieść członkowie zarządu (ale również rady nadzorczej). Dlatego też, bez względu na wejście w życie nowej ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, rekomendowane jest wdrożenie w przedsiębiorstwie systemu anonimowego informowania o nieprawidłowościach, który w swym założeniu ma chronić Spółkę przed czynami popełnianymi na jej szkodę. Właściwie działający w spółce system whistleblowing, jak wskazują statystyki, pozwala na wykrycie wielu nieprawidłowości i w ostatecznym rozrachunku stanowi dużą korzyść dla przedsiębiorstwa. Wewnętrzne śledztwa inicjowane na podstawie zgłoszenia od sygnalisty, pozwalają na niezwłoczne zweryfikowanie nieprawidłowości i zabezpieczenie dowodów ewentualnego przestępstwa.

W aspekcie limitowania odpowiedzialności członków zarządu istotne znaczenie ma system nadzoru zgodności z prawem. Docelowo w średnich i dużych przedsiębiorstwach rekomendowane jest powołanie komórki compliance, której rolą będzie bieżące monitorowanie i kontrolowanie zgodności działalności przedsiębiorstwa z prawem. Istnienie w spółce komórki compliance z całą pewnością prowadzi do redukcji odpowiedzialności kadry zarządzającej. Compliance officer ma obowiązek raportowania bezpośrednio do zarządu oraz rady nadzorczej (jeśli istnieje).

Członkowie zarządu powinni wdrożyć procedury, które będą wprowadzały realny nadzór nad działalnością przedsiębiorstwa w każdym obszarze jego działalności. Jeśli spółka korzysta w istotnym zakresie z usług podwykonawców, to powinien być wprowadzony regulamin outsourcingowy, który określać będzie wymagania dla podwykonawców, ale także będzie określał właściwy tryb nadzoru.

W zakresie odpowiedzialności karnoskarbowej niezwykle istotnym jest wdrożenie kompleksowej procedury weryfikacji kontrahentów. Aby uniknąć ryzyka nieświadomego włączenia przedsiębiorstwa w karuzelę vatowską, koniecznym jest opracowanie zasad, które muszą być stosowane przy wyborze kontrahentów. Przedsiębiorca powinien wykazać, iż dochował należytej staranności w weryfikacji kontrahenta. Praktyka pokazuje, że istnieje duże ryzyko nieświadomego wciągnięcia spółki w mechanizm przestępstwa karuzelowego – jednakże organy podatkowe oraz prokuratura posługują się domniemaniem świadomego uczestnictwa w obrocie karuzelowym, co oznacza, że Spółka (zarząd) musi udowodnić, że należycie zweryfikował kontrahenta. Zarzuty karne są w takich sprawach stawiane, niejako z urzędu, członkom zarządu spółki – są to zarzuty nie tylko karnoskarbowe, ale również prania brudnych pieniędzy z art. 299 k.k.

Z kolei w przypadku regulacji antykorupcyjnych, nie wystarczy opracowanie kodeksu antykorupcyjnego i dedykowanych polityk. Najważniejsze jest prawidłowe zidentyfikowanie obszarów ryzyka korupcyjnego i wprowadzenie takich rozwiązań, które będą przeciwdziałać korupcji w przedsiębiorstwie. Szczególnie istotnym w tym aspekcie jest zweryfikowanie praktyki lub procedury zakupowej obowiązującej w spółce. Tylko wtedy, gdy prawidłowo zidentyfikuje się ryzyko, można mu skutecznie przeciwdziałać.

Wizyta organów ścigania w spółce – jak się zachować?

W ramach criminal compliance wprowadzana jest w przedsiębiorstwie procedura działania na wypadek czynności organów ściągania. Chodzi tu o czynności procesowe dokonywane przez organy powołane do ścigania przestępstw oraz przestępstw skarbowych, takie jak: przeszukanie pomieszczeń przedsiębiorstwa, zatrzymanie rzeczy, zatrzymanie i tymczasowe aresztowania członków organów.

W każdym czasie w przedsiębiorstwie pojawić mogą się przedstawiciele organów ściągani, którzy będą chcieć dokonać przeszukania siedziby spółki. Jak się wtedy zachować, jakie są prawa i obowiązki przeszukiwanego podmiotu, jak chronić tajemnicę przedsiębiorstwa? Wszystkie te kwestie regulowane są we wzmiankowanej procedurze. Ponadto, nierzadko zdarza się, że o szóstej rano zatrzymywany jest prezes zarządu spółki, który następnie zostaje tymczasowo aresztowany. W sytuacji, gdy bieżąca działalność spółki uzależniona jest wyłącznie od prezesa zarządu, działalność spółki zostaje sparaliżowana. Dlatego też tak ważnym jest, uprzednie, prewencyjne określenie mechanizmów zapewniających ciągłość działania przedsiębiorstwa w razie tymczasowego aresztowania członków zarządu. Działania te nie mają bynajmniej na celu utrudnianie toku postępowania karnego, ale mają gwarantować realizację praw przysługujących przeszukiwanej spółce oraz zatrzymanemu członkowi kadry zarządzającej. Skala postępowań karnych gospodarczych i skarbowych jest tak duża, że nie można nigdy wykluczyć, że dany wycinek działalności spółki, a przez to zarządu, zostanie poddany weryfikacji w toku procesu karnego.

Bardzo istotną funkcja criminal compliance jest należyte dokumentowanie zdarzeń, które są istotne ze względu na profil ryzyka działalności. W tym względzie chodzi o to, że w razie znalezienia się członków kadry zarządzającej w kręgu zainteresowania organów ściągania, będą mogli oni uwolnić się od odpowiedzialności karnej, przedkładając konkretne dowody, np. zakres obowiązków, procedury, raport z wewnętrznego postępowania wyjaśniającego. Bardzo istotnym jest wykształcenie w działalności przedsiębiorstwa nawyku dokumentowania zdarzeń oraz poleceń (decyzji) członów kadry zarządzającej lub nadzorującej. Wszystko to pozwoli członkom kadry zarządzającej, w razie ewentualnego procesu karnego, dowieść swej niewinności.

Przedmiotowe rozważania powinny być punktem wyjścia do rozważań nad porządkiem organizacyjnym w każdym przedsiębiorstwie. Niezależnie od reżimu odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, warto wykorzystać aktualny czas na zrobienie wiosennych porządków, aby uniknąć potencjalnych nieprawidłowości w przyszłości.

Autorzy:

Adw. Dawid Rasiński,

Adw. Rafał Wojciechowski