Prezes Urzędu Ochrony Konsumentów i Konkurencji opublikował Istotny Pogląd w Sprawie, czyli formalne stanowisko prawne, z którego wynika, że franczyza nie stanowi grupy kapitałowej. UOKiK powołuje się na prawo europejskie oraz swoje wcześniejsze postępowania dotyczące koncentracji. Istotny Pogląd w Sprawie jest ważny dla sektora aptecznego, ale także dla spójności stosowania prawa konkurencji w Polsce.
Sprawa ma swe źródło w sporze toczącym się przed Naczelnym Sądem Administracyjnym. Przepisy „Apteka dla aptekarza” posługują się pojęciami wziętymi z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Spór od lat dotyczy głównie tego, jak je rozumieć. Jak ustaliła ostatnio Najwyższa Izba Kontroli, niektóre wojewódzkie inspekcje farmaceutyczne doszukiwały się przejęcia kontroli w umowach franczyzowych, z uwagi na wspólną politykę kadrową, scentralizowane usługi księgowe i prawne oraz np. związanie księgą standardów.
Prawo konkurencji odróżnia jednak współpracę gospodarczą od możliwości wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. Kontrolę w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy antymonopolowej wyznacza dopiero to drugie. Sama sieć powiązań umownych, nawet silnie zintegorwana, jej nie przesądza.
Dlaczego akurat UOKiK
Ocena, czy jeden przedsiębiorca kontroluje drugiego, to codzienna praca UOKiK – urząd robi to choćby przy badaniu zgłoszeń koncentracji. AdA odsyła do tych samych pojęć, więc trudno o organ lepiej przygotowany do ich wyjaśnienia. Zgodnie z ustawą o UOKiK Prezes Urzędu może wydać i ogłosić wyjaśnienia i interpretacje przepisów dotyczących konkurencji.
Stawką jest jednolita wykładnia. Trudno zaakceptować sytuację, w której „kontrola”, „decydujący wpływ” czy „grupa kapitałowa” znaczą co innego dla inspekcji farmaceutycznej, a co innego dla organu antymonopolowego, i to bez wyraźnej podstawy prawnej.
Co na to prawo unijne
Unijne prawo konkurencji patrzy na franczyzę podobnie. Komisja Europejska pisze wprost w pkt 19 Skonsolidowanego obwieszczenia dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych (2008/C 95/01), że umowy franczyzowe z reguły nie dają franczyzodawcy kontroli nad przedsiębiorstwem franczyzobiorcy.
Obwieszczenie nie wyklucza przy tym innego wniosku. Szczególne powiązania gospodarcze mogą wyjątkowo przerodzić się w kontrolę, ale trzeba to wykazać w danej sprawie, czyli ustalić, że jedna strona rzeczywiście może wywierać decydujący wpływ na drugą.
Podobny wniosek płynie z wyroku TSUE w sprawie Pronuptia (161/84). Trybunał uznał w nim, że ograniczenia potrzebne do ochrony know-how franczyzodawcy oraz tożsamości i renomy sieci są naturalnym elementem franczyzy.
Z zależności ekonomicznej nie wynika więc automatycznie zależność prawna. Właściciel apteki może ściśle współpracować z siecią i nadal sam decydować o tym, jak ją prowadzi.
Gdzie przebiega granica
Formalnie chodzi o postępowanie sądowoadministracyjne. Pytanie, które za nim stoi, jest szersze: jak daleko może sięgać współpraca przedsiębiorców, zanim zostanie uznana za kontrolę, i czy da się tę granicę przewidzieć z wyprzedzeniem.
Uznanie, że typowe elementy franczyzy z założenia oznaczają przejęcie kontroli, prowadziłoby do rozszerzającej wykładni przepisów, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej. Jeżeli pod szyldem współpracy dochodzi do rzeczywistego przejęcia kontroli, organ powinien to wychwycić, tyle że na podstawie dowodu zgromadzonego w konkretnej sprawie, a nie samego modelu biznesowego czy ogólnego sentymentu.
Stanowisko UOKiK nie wiąże NSA. Ma jednak swoją bardzo dużą wagę, bo dotyczy pojęć, które leżą w samym centrum kompetencji urzędu.
Franczyza nie potrzebuje w tym sporze specjalnego traktowania. Wystarczy, żeby kontrolę nad przedsiębiorcą oceniano według tych samych kryteriów, niezależnie od branży i od tego, który organ prowadzi postępowanie. Przeciwdziałanie koncentracji na rynku aptecznym jest celem ustawy, ale nie może odbywać się kosztem pewności prawa ani niezależności przedsiębiorców, którzy wybrali legalny model współpracy.
