Już wkrótce prawo dla przedsiębiorców może zadziałać wstecz, a wszystko to za sprawą procedowanego obecnie w sejmie projektu ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych (dalej: „Projekt Ustawy” lub „Nowa Ustawa”). Zgodnie z Projektem Ustawy, nowe przepisy będą miały zastosowanie do czynów popełnionych przed dniem wejścia w życie nowelizacji, pod warunkiem równoczesnego spełnienia przesłanek odpowiedzialności określonych w art. 3 ustawy obecnie obowiązującej. Wskazano co prawda, że jeśli przepisy ustawy uchylanej będą względniejsze dla podmiotu zbiorowego, to stosuje się te przepisy, ale za wyjątkiem art. 4 ustawy uchylanej – statuującego wymóg uzyskania tzw. prejudykatu (np. prawomocnego skazania osoby fizycznej – sprawcy czynu). Retroaktywność Nowej Ustawy polegać zatem będzie na tym, że w odniesieniu do czynów popełnionych przed dniem wejścia jej w życie, pociągnięcie przedsiębiorcy do odpowiedzialności, nie będzie już warunkowane uprzednim prawomocnym skazaniem sprawcy czynu zabronionego.
Projektowane rozwiązanie, w świetle uzasadnienia do Projektu Ustawy, wywołuje wiele wątpliwości natury prawnej. Powyższe nie będzie jednak przedmiotem wnikliwej analizy, a jedynie stanowić będzie preludium do dalszych rozważań, bowiem z falą krytyki spotkał się zastosowany przez ustawodawcę mechanizm, który – wbrew twierdzeniom projektodawcy – postrzegany jest przez komentatorów jako rozwiązanie powodujące częściowe działanie ustawy wstecz. Zaproponowaną konstrukcję polegającą na rezygnacji z prejudykatu w istocie postrzegać należy jako przełamanie zasady lex retro non agit, co uznać należy za szczególnie niedopuszczalne w obszarze ustawodawstwa karnego lub quasi-karnego. Na tle przytoczonej krytyki warto zwrócić uwagę na nasuwające się wnioski będące znamienne w skutkach dla przedsiębiorców. Przyjęta bowiem konstrukcja oznacza to, iż będzie możliwe wymierzenie podmiotowi zbiorowemu kary, za czyn popełniony pod rządami obecnie obowiązującej ustawy, mimo iż w czasie jego popełnienia ustawa warunkowała w/w odpowiedzialność od zaistnienia przesłanek, które na gruncie projektowanej ustawy nie istnieją. Gdyby nie było skutku działania prawa wstecz, to postępowanie w sprawie pociągnięcia podmiotu zbiorowego do odpowiedzialności nie mogłoby zostać wszczęte dopóki nie istniałby prejudykat.
Aby właściwie zrozumieć istotę rzeczy, warto sięgnąć do przykładu. Załóżmy, że Spółka XYZ w 2016 r. zawiera umowę o współpracy z osobą fizyczną w zakresie promocji własnych produktów i pozyskiwania nowych klientów w zamian za wynagrodzenie prowizyjne, określone procentowo w stosunku do wartości kontraktu. Zleceniobiorca, działa w imieniu i na rzecz Spółki XYZ, co przesądza, iż Spółka ponosi odpowiedzialność za jego działanie na gruncie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych (wówczas obowiązującej). W tym samym roku, zleceniobiorca, motywowany wizją uzyskania wysokiej prowizji, udziela podmiotowi trzeciemu (inwestorowi) korzyść majątkową w zamian za preferencyjne potraktowanie oferty Spółki XYZ, w konsekwencji czego spółka ta otrzymuje zlecenie. Czyn ten stanowi przestępstwo z art. 296a § 2 Kodeksu karnego. Skutkiem popełnienia powyższego czynu przez zleceniobiorcę jest osiągnięcie przez Spółkę XYZ korzyści majątkowej (zysk wynikający z wykonania zlecenia). Weźmy teraz pod uwagę dwa scenariusze.
W pierwszym, czyn zostaje ujawniony przez konkurencje, sprawa zostaje zgłoszona do prokuratury, lecz sprawca chwilę później umiera. Postępowanie zostaje umorzone i brak jest tzw. prejudykatu.
W tym układzie na gruncie dotychczasowych przepisów brak jest podstaw do wszczęcia postępowania wobec Spółki XYZ. Jednakże po wejściu w życie Nowej Ustawy, przeszkoda ta zostanie usunięta i prokurator będzie mógł wszcząć postępowanie w sprawie pociągnięcia podmiotu zbiorowego do odpowiedzialności, pomimo tego, że sprawca czynu nie został prawomocnie osądzony.
W konsekwencji czego Spółka XYZ może zostać ukarana karą pieniężną do 5 mln zł.
W drugim scenariuszu, czyn sprawcy nie zostaje ujawniony pod rządami dotychczasowej ustawy.
Po wejściu w życie Nowej Ustawy, w 2020 r., okazuje się, że przy okazji innego postępowania osoba, będąca bezpośrednim świadkiem udzielenia korzyści majątkowej przez zleceniobiorcę ujawniła tę okoliczność, niejako „przy okazji”, organom ścigania. W tym wypadku, na gruncie Nowej Ustawy, prokurator może od razu wszcząć postępowanie w sprawie odpowiedzialności Spółki XYZ, nie czekając na prawomocne skazanie sprawcy czynu. Tak też, pomimo upływu kilku lat od zdarzenia, Spółka XYZ również może zostać ukarana karą pieniężną do 5 mln zł.
Projekt w przepisie art. 62 przewiduje, że gdy mowa o popełnieniu czynu zabronionego zagrożonego karą pozbawienia wolności do lat 5, podmiot zbiorowy może uniknąć pociągnięcia go do odpowiedzialności, jeśli po popełnieniu czynu zabronionego zawiadomił o tym organ powołany do ścigania, ujawniając istotne okoliczności tego czynu, w szczególności osoby lub inne podmioty zbiorowe uczestniczące w jego popełnieniu.
Wyżej określone dobrodziejstwo niepodlegania odpowiedzialności może zostać zastosowane jedynie w przypadku, w którym naprawiono wyrządzoną szkodę, zwrócono korzyść pochodzącą z czynu zabronionego lub jej równowartość, uprawniony organ wyraził zgodę na przepadek mienia lub korzyści majątkowych, a w razie niemożności złożenia mienia lub korzyści majątkowych – uiszczono ich równowartość pieniężną lub uiszczono w całości wymagalną należność publicznoprawną uszczuploną popełnionym czynem zabronionym, w terminie wyznaczonym przez organ postępowania przygotowawczego (np. prokuratora).
Zawiadomienie będzie bezskuteczne jeśli zostało złożone w czasie w którym organy ścigania miały już udokumentowaną wiadomość o popełnieniu czynu opisywanego wyżej (zagrożonego karą pozbawienia wolności do lat 5). Bezskutecznością dotknięte będzie również zawiadomienie złożone po rozpoczęciu przez uprawniony organ postępowania przygotowawczego czynności służbowej, w szczególności przeszukania, czynności sprawdzającej lub kontroli zmierzającej do ujawnienia przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego, chyba że czynność ta nie dostarczyła podstaw do wszczęcia postępowania o ten czyn zabroniony.
Warto się jednak zastanowić, co to konkretne rozwiązanie może przynieść podmiotowi zagrożonemu odpowiedzialnością w przypadku skutecznej denuncjacji? Otóż, oznacza to właściwie zaniechanie podejmowania dalszych czynności procesowych przez prokuratora oraz wystąpienie przez niego z wnioskiem do sądu o udzielenie podmiotowi zezwolenia na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności. Instytucja skądinąd nowa na gruncie odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, w kształcie zbliżonym do projektowanego, z dużym powodzeniem od lat funkcjonuje na gruncie Kodeksu karnego skarbowego.
Idąc dalej, należy wskazać, że główną korzyścią jest tutaj fakt, iż wyrok skazujący nie podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Karnego. W przypadku zastosowania tegoż trybu niemożliwym do nałożenia jest także zakaz dalszego prowadzenia działalności przez podmiot, co jak słusznie wskazuje się w uzasadnieniu, nierzadko jest o wiele dalej idącą represją aniżeli obowiązek zapłaty określonej w wyroku kary. Górna granica ustawowego zagrożenia karą także jest mniejsza zgodnie z brzmieniem przepisu art. 63 ust.1 pkt 3 projektowanej ustawy.
Kolejnym istotnym czynnikiem mogącym decydować o korzystności dobrowolnego poddania się odpowiedzialności jest aspekt reputacyjny – szczególnie istotny w przypadku spółek publicznych, dla których każda „wpadka” wizerunkowa to wymierny ekonomicznie problem. Zarządzający powinni dokonać oceny, czy zadenuncjować swoje przedsiębiorstwo, tak by poinformować organy ścigania o przestępstwie w możliwie poufnej atmosferze, czy też zaryzykować wszczęcie postępowania z urzędu i liczyć się z wizytą prokuratora w siedzibie spółki. Należy przy tym pamiętać, że czynności organów ściągania, np. przeszukanie siedziby spółki, naruszają reputację przedsiębiorstwa, a każda informacja medialna, która na tej podstawie zostanie opublikowana może wyrządzić spółce bardzo dotkliwe szkody wizerunkowe i finansowe.
W tym miejscu szczególnie na pierwszy plan wysuwa się rola systemu compliance, którą jest m.in. zarządzanie ryzykiem reputacyjnym firmy. W czasach społeczeństwa informacyjnego, wiadomość o problemach karnoprawnych spółki, może na długie lata zaważyć o jej biznesowym odbiorze, nawet wówczas, gdy finalnie okaże się, że prokuratura nie miała racji. Istotnym jest, ażeby przed wejściem w życie Nowej Ustawy, przedsiębiorstwa, w szczególności średnie i duże, dokonały audytu swojej działalności, nie tylko pod kątem wdrożenia systemu compliance, ale również w celu weryfikacji i ustalenia czy w kilku ostatnich latach, poprzedzających wejście w życie ustawy, nie został popełniony czyn, za który Spółka może ponieść odpowiedzialność na kanwie nowych przepisów.
Wejście w życie Nowej Ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych to duże wyzwanie dla polskiego biznesu. Aby należycie przystosować organizację przedsiębiorstwa do wymogów nowej regulacji, już teraz koniecznym jest dokonanie audytu zgodności działalności przedsiębiorstwa z prawem karnym – audyt criminal compliance. Przedsiębiorca powinien przy tej okazji dokonać swoistego rachunku sumienia i zweryfikować legalność poprzednich istotnych zdarzeń biznesowych.
Autor: Adwokat Dawid Rasiński, Dział Prawa Karnego oraz Dział Compliance Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy;
