W ocenie ekspertów przepisy kodeksu pracy dotyczące zakazu konkurencji wymagają odświeżenia, ponieważ istnieje wiele niedoprecyzowanych kwestii, których samo orzecznictwo w pełni nie reguluje. Istnieje wiele spornych i interesujących zagadnień, w różny sposób interpretowanych zarówno przez pracodawcę jak i przez sądy.

Zakaz konkurencji podczas trwania zatrudnienia

Działalnością konkurencyjną wobec pracodawcy są czynności zarobkowe podejmowane na własny rachunek (jako przedsiębiorca) lub na rachunek osoby trzeciej (jako pracownik, zleceniobiorca i tym podobne), jeżeli te czynności pokrywają się, przynajmniej częściowo, z zakresem działalności pracodawcy. Dotyczy to zarówno produkcji towarów lub świadczenia usług tego samego rodzaju, jak i towarów i usług zbliżonych do działalności pracodawcy, które mogą je zastąpić (usługi lub towary o charakterze substytucyjnym). Umowa o zakazie konkurencji powinna jasno określać rodzaje działalności zakazanej dla pracownika oraz terytorium objęte tym zakazem.

Oznacza to, że pracownik nie może przez określony okres prowadzić działalności konkurencyjnej. Zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej dobrze, aby odnosił się do przedmiotu działalności pracodawcy, określonego w przepisach prawa lub postanowieniach aktów założycielskich, statutów lub umów tworzących dany podmiot, wobec czego umowa o zakazie konkurencji nie może zawierać postanowień, które zobowiązywałyby pracownika do niepodejmowania działalności niepokrywającej się z przedmiotem działalności pracodawcy. Eksperci radzą wymienienie odpowiednich kodów PKD w umowie z pracownikiem, żeby uniknąć przyszłych niejasności. Jeżeli działalność ulegnie rozszerzeniu, rekomendowane jest aneksowanie umów.

Umowa o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy jest ściśle związana z umową o pracę. Stanowi ona umowne rozszerzenie pracowniczego obowiązku dbałości o dobro pracodawcy (art. 100 § 2 pkt 4 k.p.). Pracodawca może uzależnić zawarcie umowy o pracę od jednoczesnego zawarcia umowy o zakazie konkurencji z art. 101¹ oraz 101². Ważnym elementem jest okres jej obowiązywania, który nie może wykraczać poza czas trwania stosunku pracy. Co więcej pracodawca może zażądać podpisania umowy o zakazie konkurencji w trakcie trwania stosunku pracy a odmowa pracownika może być podstawą jego zwolnienia.

Umowa o zakazie konkurencji musi mieć formę pisemną pod rygorem nieważności. Powinna być wyodrębniona jako osobna umowa, w praktyce może to być osobna klauzula umowna w umowie o pracę. Ustanie stosunku pracy powoduje jej wygaśnięcie. Umowa może być nieodpłatna lub przewidywać dla pracownika świadczenie pieniężne. Często uznaje się, że ekwiwalent za zakaz konkurencji zawarty jest w pensji pracownika. Musi być to jednak wyraźnie zaznaczone w umowie.

Czy pracodawca może zwolnić pracownika, który przez wiele lat równolegle prowadzi działalność gospodarczą a nie posiada umowy o zakazie konkurencji? Eksperci podają jako przykład firmę, w której wielu pracowników obok stałego zatrudnienia prowadzi na własny rachunek działalność gospodarczą, co nie jest tajemnicą dla pracodawcy i przez wiele lat panowało ogólne przyzwolenie na takie rozwiązania. W związku z tym, jeśli przez tyle lat pracodawca nie zwracał na ten fakt uwagi, może przedłożyć pracownikowi do podpisu umowę o zakazie konkurencji, lecz pracownik ma prawo wyboru, czy zdecyduje się ją podpisać czy też wybierze rozstanie z pracodawcą. Po tak długim czasie tolerowania prowadzenia pobocznej działalności gospodarczej, nawet jeśli potencjalnie konkurencyjnej, w zasadzie w grę nie wchodzi zwolnienie dyscyplinarne ani wypowiedzenie umowy o pracę z tego powodu.

Przy określaniu terytorium objętego zakazem konkurencji w sposób geograficzny (np. terytorium Polski) pracodawca może domagać się zamieszczenia postanowienia przewidującego automatyczne rozszerzenie terytorium objętego zakazem na nowy obszar jego działalności.

„Skutkiem wadliwego określenia rodzaju działalności konkurencyjnej lub terytorium, którego zakaz dotyczy, jest nieważność tych postanowień, z reguły tylko w części. Przykładowo, pracodawca nie może wpisać jako terytorium obszaru całego świata.” – mówi Katarzyna Kochanowska, prawnik w Taylor Wessing w Warszawie.

W razie nieumyślnego wyrządzenia pracodawcy szkody pracownik naruszający zakaz konkurencji ponosi odpowiedzialność na zasadach określonych w art. 114-121 k.p. (czyli do wysokości 3-miesięcznego wynagrodzenia). W razie szkody wyrządzonej umyślnie odpowiada w pełnej jej wysokości.

Zakaz konkurencji po rozwiązaniu umowy o pracę

O odszkodowaniu dla byłego pracownika orzeka sąd pracy, jako że jest ona zawierana przez pracodawcę z pracownikiem, a jej przedmiotem jest zakaz konkurencji z uwagi na szczególnie ważne informacje, które pracownik uzyskał w czasie trwania stosunku pracy. Dotyczy to obowiązków stron już po ustaniu stosunku pracy, a także ponoszenia przez byłego pracownika odpowiedzialności według kodeksu cywilnego. Kodeks nie przewiduje możliwości wypowiedzenia umowy o zakazie konkurencji po rozwiązaniu umowy o pracę. Strony mogą jednak w umowie przewidzieć dopuszczalność wypowiedzenia tej umowy lub odstąpienia od niej przez byłego pracodawcę. Umowa może dodatkowo zostać rozwiązana lub zmieniona w każdej chwili zgodnymi oświadczeniami woli stron. Warto jednak pamiętać, że nie dochodzi do ustanowienia zakazu działalności po ustaniu stosunku pracy w razie pominięcia w umowie postanowienia określającego czas trwania tego zakazu. Zakaz konkurencji obejmujący okres po ustaniu stosunku pracy aktualizuje się i zaczyna obowiązywać pracownika w chwili, gdy pomiędzy stronami umowy o zakazie konkurencji nie istnieje już stosunek pracy.

Umowa przewidująca nieodpłatny zakaz działalności konkurencyjnej po ustaniu stosunku pracy nie jest nieważna, lecz klauzula o nieodpłatności zostaje automatycznie zastąpiona przez odszkodowanie gwarantowane w kodeksie pracy, tj. minimum 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji. Nie jest to przychód ze stosunku pracy, tylko odszkodowanie, nie odprowadza się od niego składek ZUS. Istnieją wątpliwości, czy 25% ma być liczone od kwoty netto czy brutto wynagrodzenia, dlatego można zapisać w umowie konkretne kwoty, gdyż orzecznictwo nie wyjaśnia tej kwestii w jednoznaczny sposób.

Wypowiedzenie zmieniające (art. 42 k.p.) nie modyfikuje treści klauzuli o zakazie konkurencji wpisanej do umowy o pracę. Jeśli nie przewidziano takiej możliwości w umowie, to bez zgody pracownika pracodawca nie może odstąpić ani wypowiedzieć takiej umowy. Odstąpienie od umowy ma moc wsteczną i powoduje skutki tak, jakby umowa w ogóle nie została zawarta. Do skutecznego wykonania prawa od odstąpienia konieczne jest wskazanie terminu do kiedy prawo to może zostać wykonane, np. do ostatniego dnia trwania umowy o pracę. W przypadku, gdy istnieje zapis o wypowiedzeniu lub odstąpieniu, a pracodawca uzna, że pozostawanie pracownika w zakazie konkurencji przestaje mieć dla niego wartość ekonomiczną, może wypowiedzieć lub odstąpić od umowy.

Nie dochodzi do ustanowienia zakazu działalności po ustaniu stosunku pracy w razie pominięcia w umowie postanowienia określającego czas trwania tego zakazu. Z orzecznictwa wynika, że maksimum to dwa lata. Najczęściej spotyka się zakazy od 6 miesięcy do 1 roku.

Odszkodowanie

Wysokość należnego pracownikowi odszkodowania uzgadniają strony umowy o zakazie konkurencji, jednak nie może być ona niższa od 25% wynagrodzenia, które otrzymywał pracownik przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji. Wysokość odszkodowania powinna pozostawać w związku z rozmiarem dolegliwości zakazu konkurencji dla pracownika. Wypłata odszkodowania może nastąpić w miesięcznych ratach lub w całości, płatne z góry lub z dołu. Umowne odszkodowanie ryczałtowe przysługujące pracownikowi przez uzgodniony okres obowiązywania zakazu konkurencji ma charakter wypłaty gwarancyjnej i wymaga jedynie wykazania, że pracownik powstrzymał się od działalności konkurencyjnej.

W razie niewywiązywania się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta, a pracownik zachowuje roszczenie o odszkodowanie. Pracownik może wybrać, czy podejmuje działalność konkurencyjną czy dochodzi należnego mu odszkodowania od byłego pracodawcy. Ustanie obowiązywania zakazu konkurencji (art. 101² § 2) dotyczy tylko zobowiązania, jakie przyjął na siebie pracownik w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, a nie zobowiązania pracodawcy do wypłaty odszkodowania. Pracodawca przestając wypłacać odszkodowanie, traci kontrolę nad umową. Pracownik w celu uzyskania odszkodowania musi jedynie oświadczyć, że nie prowadził działalności konkurencyjnej. Naruszenie przez byłego pracownika umowy o zakazie konkurencji upoważnia pracodawcę do wstrzymania wypłaty dalszych rat odszkodowania od daty dowiedzenia się o tym, a jeżeli płacił raty w czasie naruszenia tego zakazu przez byłego pracownika – do dochodzenia ich zwrotu od byłego pracownika. Naruszenie przez pracownika postanowień umowy o zakazie konkurencji nie jest wystarczającą przesłanką do dochodzenia przez zatrudniającego odszkodowania. Konieczne jest wykazanie, że pracodawca poniósł szkodę wraz ze wskazaniem i wyliczeniem jej wysokości. Pracodawca zobowiązany jest udowodnić winę pracownika oraz adekwatny związek przyczynowy występujący między zachowaniem pracownika a szkodą (również w kontekście jej wysokości).

Kara umowna jako narzędzie gwarantujące przestrzeganie zakazu

Dopuszczalne jest zastrzeżenie w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy kary umownej na rzecz byłego pracodawcy w razie niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku powstrzymania się od działalności konkurencyjnej.

„Jeśli w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie ma zastrzeżonej kary umownej, to umowa taka jest jak karabin bez nabojów, dlatego zapis o karze umownej powinien się w niej znaleźć” – mówi Krystian Stanasiuk, partner w Taylor Wessing w Warszawie.

Dopuszcza się możliwość miarkowania kary umownej, gdy zobowiązanie do pozostawania niekonkurencyjnym zostało w znacznej części wykonane przez pracownika, kara jest rażąco wygórowana lub wynagrodzenia za pracę lub odszkodowanie należne pracownikowi były znacząco niższe od przewidzianych kar umownych. Nienależyte wykonanie świadczenia przez pracownika, gdy nie doprowadziło ono do wyrządzenia szkody, może stanowić podstawę do zmniejszenia kary umownej.

Zakaz konkurencji w umowach cywilnoprawnych.

W przypadku innych form zatrudnienia, obowiązuje zasada swobody umów z kodeksu cywilnego. Brak jest podstaw prawnych do stosowania na gruncie prawa cywilnego rozwiązań przewidzianych w kodeksie pracy. Orzecznictwo Sądu Najwyższego jednolicie przyjmuje dopuszczalność umownego ustanowienia zakazu konkurencji po rozwiązaniu umowy cywilnej o świadczenie usług (co obejmuje m.in. samozatrudnionych). Możliwe jest ustanowienie na podstawie kodeksu cywilnego zakazu konkurencji po rozwiązaniu umowy bez wynagrodzenia i nawet z obowiązkiem zapłaty kary umownej w razie jego nieprzestrzegania przez osobę objętą zakazem. W orzecznictwie SN można zaobserwować tendencję do ograniczenia swobody zawierania umów przewidujących zakaz konkurencji bez odszkodowania, gdy strony realizują zatrudnienie na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wskazuje się na przykład, że sprzeczne z zasadami współżycia społecznego jest zobowiązanie zleceniodawcy do zaniechania podejmowania czynów „nieuczciwej konkurencji” przez okres 3 lat po ustaniu umowy, w sytuacji, gdy zakaz ma charakter nieodpłatny.

Zakaz konkurencji w innych przepisach.

Zakazy konkurencji, które mogą dotyczyć osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, ustanawia między innymi:

• kodeks spółek handlowych – dla członków zarządu spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością;
• ustawa – Prawo bankowe – dla członków zarządów i członków rad nadzorczych banków;
• ustawa o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających – dla członków zarządów i członków rad nadzorczych banków spółdzielczych, członków zarządów i członków rad nadzorczych banków zrzeszających oraz dla osób pełniących funkcje kierownicze w tych bankach;
• ustawa – Prawo spółdzielcze – dla członków rady i zarządu spółdzielni.