Plan wprowadzenia polskiej instytucji fundacji rodzinnej – nadzieja na nowy, sprawny instrument planowania sukcesji.

Poniższy artykuł powstał we współpracy z kancelarią PLA.partners https://pla.partners/, posiadającą bogate doświadczenie w zakresie przygotowania Klientów, ich biznesu oraz bliskich do sukcesji międzypokoleniowej, między innymi przy wykorzystaniu zagranicznych fundacji prywatnych z Holandii, Liechtenstein czy Malty.

W drugiej połowie marca na stronie Rządowego Centrum Legislacji opublikowany został projekt ustawy o fundacjach rodzinnych. Rzadko kiedy projekt danej ustawy, której tematyka nie jest stricte podatkowa, jest poddawany tak skrupulatnej analizie. Nie ulega wątpliwości, iż projekt ten budzi duże zainteresowanie środowisk prawniczych jak i samego biznesu. Jak wskazuje Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii projekt ustawy wprowadzający do polskiego systemu prawnego instytucję fundacji rodzinnej „ma zwiększyć szanse na skuteczną sukcesję w firmach rodzinnych, budowę silnych rodzimych marek oraz akumulację polskiego kapitału”.

Opublikowany projekt ustawy na pewno nie został przygotowany w pośpiechu. Pod kątem zakresu regulacji autorzy ustawy wyczerpująco podeszli do tematu i na 28 stronach opublikowanego projektu udało się umieścić wszystkie istotne aspekty związane z ustanowieniem fundacji, powołaniem organów, zasadami funkcjonowania, dokonywania wypłat na rzecz beneficjentów czy kwestii związanych z likwidacją fundacji oraz aspekty podatkowe. Ustawa ta będzie zmieniać szereg innych zapisów ustawowych takich jak przepisy kodeksu cywilnego w zakresie zachowku, ustawy o spadkach i darowiznach czy ustawie o PIT i CIT.

Polska fundacja – podstawowe wymogi, charakterystyka, zalety

Jak wynika z projektu ustawy, założenie fundacji wiązać się będzie z koniecznością wniesienia przez fundatora mienia o wartości co najmniej 100.000,00 zł. Fundacja będzie mogła przy tym być założona przez jedną lub kilka osób a także będzie mogła być powołana do życia w testamencie (co w tym ostatnim przypadku skutkować będzie tym, że fundacja będzie miała tylko jednego fundatora). Fundacja działać będzie oczywiście w oparciu o przepisy projektowanej ustawy jak i w oparciu o podstawowy akt organizacyjny, którym będzie statut fundacji. W jego ramach możliwe będzie doprecyzowanie zasad funkcjonowania fundacji jak i jej organów a także powołanie beneficjentów fundacji, którymi będą mogły zostać osoby fizyczne jak i organizacje pożytku publicznego.

W wielu postanowieniach wprowadzonych do treści projektu widać nawiązania do przepisów kodeksu spółek handlowych – przykładowo choćby w zakresie domniemania prawa łącznej reprezentacji fundacji przez zarząd (tzn. jeśli statut nie stanowi inaczej), prawa kontroli beneficjenta fundacji, skutków braku zgłoszenia utworzenia fundacji rodzinnej do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia sporządzenia aktu założycielskiego czy powództwa o uchylenie lub stwierdzenie nieważności uchwały organu fundacji. Pomyślano również od razu o organizacji prac organów fundacji – wprowadzono możliwość wykorzystywania środków komunikacji elektronicznej w trakcie prac organów, a także możliwość wykorzystania wzorca uchwały udostępnionego w systemie teleinformatycznym. Rozwiązania istniejące na gruncie kodeksu spółek handlowych zostały sprawnie przełożone na działanie fundacji rodzinnej.

Mankamenty polskiego projektu

Na uwagę zasługuje jednak kilka kwestii, które zostały przyjęte z zaskoczeniem i jak się wydaje powinny zostać poddane ponownej analizie. Jedną z nich jest wymóg, aby w zarządzie lub radzie protektorów fundacji beneficjenci nie stanowili więcej niż połowy członków tych organów. Trudno znaleźć uzasadnienie dla wprowadzania przymusu takiego rozwiązania. Co więcej, nie jest to rozwiązanie, które w takiej samej formie można spotkać powszechnie w prywatnych fundacjach działających w innych ustawodawstwach. Po pierwsze, naturalnym wydaje się uczestnictwo beneficjentów (lub wybranych beneficjentów) w prowadzeniu spraw fundacji i jej reprezentacji, w założeniu osób związanych z fundatorem, którym przynajmniej teoretycznie powinno najbardziej zależeć na prawidłowym funkcjonowaniu tego podmiotu. Po drugie, przymusowe ograniczanie liczebności beneficjentów w składzie zarządu lub rady protektorów na rzecz osób niebędących beneficjentami (a najczęściej w praktyce – niebędących bliskimi fundatora) przeczy istocie rodzinności fundacji. Skoro bowiem fundatorem ma być jedna osoba, w założeniu beneficjentami są m.in. członkowie jego rodziny. Zatem trudno oczekiwać, aby zarządzanie fundacji miało być obligatoryjnie powierzone w części osobom, które w skład tej rodziny nie wchodzą.

Inną kwestią, która pojawiła się w projekcie ustawy jest całkowity zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez fundację. Tutaj też trudno znaleźć uzasadnienie takiego rozwiązania, tym bardziej w kontekście tego, że taką działalność mogą prowadzić polskie fundacje charytatywne. Możliwość taką wprowadza wprost ustawa o fundacjach wskazując, że prowadzenie działalności gospodarczej przez fundację charytatywną jest możliwe o ile statut fundacji dopuszcza taką możliwość jak i wyłącznie w rozmiarach służących realizacji celów fundacji. Prowadzenie przez fundację charytatywną działalności gospodarczej w rozmiarach służących realizacji jej celów rozumie się przy tym jako sytuację, w której działalność gospodarcza fundacji nie wyczerpuje całości jej działalności, a ma charakter dodatkowy, pomocniczy wobec działalności statutowej. O ile więc można zrozumieć wprowadzenie w przypadku fundacji rodzinnych również pewnego ograniczenia co do rodzaju czy zakresu prowadzonej działalności gospodarczej tak całkowity zakaz jest zaskakujący. Wynika bowiem z tego, że fundacja będąc na przykład właścicielem nieruchomości nie będzie mogła wynajmować lokali, które na tej nieruchomości się znajdują i czerpać z niej dochodów. Być może dalsze prace nad ustawą doprowadzą do zmiany tego zapisu, która to zmiana wydaje się oczekiwana i pozwoli fundacji rodzinnej na prowadzenie działalności gospodarczej choćby w zakresie jakim umożliwiono to fundacjom charytatywnym.

Najistotniejszym mankamentem projektowanej ustawy wydają się jednak być aspekty podatkowe, które de facto mogą spowodować, iż posiadanie fundacji prywatnej wiązać się będzie z potencjalnie większymi obciążeniami podatkowymi niż np. posiadanie holdingu spółek kapitałowych. O ile wniesienie majątku do fundacji nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem dochodowym tak inne aspekty podatkowe funkcjonowania fundacji w dotychczas zaproponowanym kształcie, faktycznie powodują, iż stanowić ona może mniej korzystną alternatywę dla innych form organizacyjnych. Przede wszystkim fundacja, która będzie wspólnikiem spółek kapitałowych będzie musiała płacić podatek dochodowy od dywidend wypłacanych przez te spółki. Fundacje nie będą korzystać więc z tzw. zwolnienia dywidendowego, które ma zastosowanie po spełnieniu określonych warunków w przypadku holdingów spółek kapitałowych. Projekt zakłada ponadto, że fundacja podlegać też będzie podatkowi od osób prawnych w standardowej stawce wynoszącej 19% i nie ma mowy o możliwości zastosowania preferencyjnej stawki podatku, która aktualnie wynosi 9%.

W dobie klauzul przeciwko unikaniu opodatkowania, raportowania schematów podatkowych nikt nie zakłada, że instytucja ta mogłaby służyć do jakichkolwiek optymalizacji, nie mniej jednak brak zwolnienia dywidendowego czy możliwości zastosowania preferencyjnej stawki podatku CIT to kolejne zaskoczenie, a zapisy te w połączeniu z zakazem prowadzenia działalności gospodarczej mogą zadecydować o tym czy fundacja stanie realnym narzędziem skutecznej sukcesji w firmach rodzinnych, czy wyłącznie kolejną ustawą wprowadzającą rozwiązania, których wdrożenie wiązało się będzie z większymi obawami niż realnymi korzyściami. Pozostaje żywić nadzieję, iż ostateczny kształt regulacji będzie pozbawiony opisywanych mankamentów.

Fundacja rodzinna – ważny instrument w planowaniu sukcesji

Podsumowując, należy pozytywnie ocenić inicjatywę oraz wysiłek osób pracujących przy opracowaniu założeń i projektowanych regulacji dotyczących instytucji polskiej fundacji rodzinnej. Treść sporej części projektu pozwala wierzyć, iż ostateczny kształt nowych przepisów przyczyni się do znacznej popularności polskiej fundacji rodzinnej w planowaniu sukcesji. Niemniej aby tak się stało, należy zaadresować kwestię wskazywanych mankamentów, które mogą zniechęcać do wyboru polskiej fundacji rodzinnej zamiast jej zagranicznych odpowiedników. Największym zawodem związanym z ostatecznym kształtem regulacji związanych z polską fundacją rodzinną byłaby sytuacja, w której – pomimo najbardziej szczytnych zamiarów – górę ponownie weźmie obawia przed nadmiernym wykorzystywaniem fundacji prywatnej do korzystnych podatkowo i prawnie działań. W takim wypadku ponownie okazałoby się, że z nowej, hucznie wprowadzanej regulacji niewiele osób będzie chciało skorzystać w praktyce. Jak pokazują przykłady zza granicy – fundacje rodzinne mogą funkcjonować stabilnie i z korzyścią dla wszystkich zainteresowanych, nie tylko dla fundatora i beneficjentów. Warto, aby polskie rozwiązania okazały się co najmniej tak dobre jak zagraniczne, np. holenderskie. Rozwiązania pochodzące z Holandii, kraju będącego jedną z kolebek prawa korporacyjnego, może dać wiele dobrych przykładów jak powinno wyglądać skuteczne i pożyteczne uregulowanie funkcjonowania fundacji prywatnych.

Fundacja w Holandii – informacje ogólne o holenderskim Stichting

Fundacja (Stichting) to podmiot prawa, którego celem nie jest osiąganie zysków. Środki zgromadzone przez fundację pochodzą zwykle z darowizn, pożyczek i spadków. W zależności od sposobu ukształtowania fundacji jej celem może być realizacja prywatnego celu fundatora określonego w statucie (fundacja prywatna), administrowanie powierzonym majątkiem na rzecz powierzających (fundacja typu STAK) lub wspieranie określonego celu społecznego lub non-profit (fundacja charytatywna). Fundacja co do zasady nie prowadzi działalności gospodarczej, niemniej jednak ma taką możliwość.

Fundacja jest wyposażona w organy (co najmniej zarząd). Nie ma wspólników, akcjonariuszy czy udziałowców. W ramach fundacji można ustanowić radę nadzorczą lub jej odpowiednik w postaci protektora lub rady protektorów. Ustanowienie rady nadzorczej lub instytucji protektora odbywa się w obrębie statutu fundacji. Rada nadzorcza lub protektor zajmują się nadzorowaniem zarządu fundacji.

Fundacja jest uregulowana w holenderskim kodeksie cywilnym. Holenderskie prawo nie przewidziało wymogu minimalnego kapitału fundacji. Fundacja prywatna może być ustanowiona pośmiertnie w testamencie. Rejestracja fundacji odbywa się w rejestrze handlowym Holenderskiej Izby Handlowej (Kamer van Koophandel, KVK).

Fundacja holenderska – zarząd, reprezentacja Stichting

Zarząd fundacji jest organem odpowiedzialnym za prowadzenie jej spraw i reprezentację. W zależności od brzmienia statutu holenderskiej fundacji członkowie zarządu mogą samodzielnie lub wspólnie zawierać umowy oraz dokonywać innych czynności prawnych i składania oświadczeń w imieniu fundacji. Zarząd fundacji może ustanawiać pełnomocników. Ustanowiony pełnomocnik jest upoważniony do działania w imieniu fundacji. Ustanowienie takiego pełnomocnika może być odnotowane w holenderskim rejestrze handlowym (KvK).

Fundacja typu STAK (Stichting Administratiekantoor)

Celem uniknięcia rozdrobnienia udziałów w dużej firmie rodzinnej lub ryzyka przejęcia części udziałów np. przez podmioty konkurencyjne wielu przedsiębiorców rozważa wykorzystanie fundacji holenderskiej typu Stichting Administratiekantoor. Fundacja ta służy do oddzielenia własności prawnej od ekonomicznej. Podczas gdy własność ekonomiczna aktywów wniesionych do fundacji pozostaje po stronie wnoszących członków rodziny, własność w sensie prawnym (a tym samym możliwość podejmowania decyzji i kwestie organizacyjne) leżą po stronie fundacji, której reprezentacja jest uregulowana zgodnie z życzeniem fundatora. Instrument fundacji typu STAK pozwala utrzymać zarządzanie majątkiem zgromadzonym w fundacji przez ograniczone grono osób, podczas gdy własność ekonomiczna tego zarządzanego majątku przysługuje szerszemu gronu.

Fundacja holenderska jako narzędzie zabezpieczania spółek

Fundacje typu STAK wykorzystywane są celem ochrony korporacyjnej nie tylko w firmach rodzinnych, ale także w dużych spółkach, w których występuje liczne grono akcjonariuszy lub udziałowców, a także w spółkach publicznych, notowanych na giełdzie. W tym ostatnim przypadku fundacja typu STAK występuje często jako instrument ochrony przed wrogim przejęciem. Fundacje te są wykorzystywane nie tylko przez właścicieli firm rodzinnych, ale również przez inne podmioty jako instrument kontrolowania aktywów bez posiadania prawa własności lub narzędzie konsolidacji aktywów.

Fundacja w Holandii jako narzędzie planowania sukcesji

Fundacja prywatna jest wykorzystywana do planowania sukcesji. Jest również wyjątkowo przydatnym narzędziem wykorzystywanym w procesach tworzenia struktur korporacyjnych. Pozwala w sposób bardzo elastyczny i spójny z potrzebami natury biznesowej oznaczyć grono osób uprawnionych do korzystania z owoców majątku zgromadzonego w fundacji. Jednocześnie daje możliwość do niezależnego oznaczenia grona odpowiedzialnego za zarządzanie tym majątkiem lub nadzór nad tym zarządzaniem, a także określenia zasad sprawowania kontroli. Holenderska fundacja prywatna to wyjątkowo rozbudowane i elastyczne narzędzie do planowania sukcesji majątkowej pośród bliskich. Istnieje możliwość takiego kształtowania statutu fundacji, aby stała się ona podmiotem o celu charytatywnym.

Opodatkowanie fundacji w Holandii

Fundacja co do zasady nie powinna prowadzić działalności gospodarczej. Tak długo jak fundacja nie prowadzi działalności gospodarczej to nie płaci holenderskiego podatku dochodowego.

Jeśli jednak fundacja prowadzi aktywność biznesową to zapłaci podatek od osób prawnych (vennootschapsbelasting) na takich zasadach jak zwykła spółka kapitałowa prowadząca przedsiębiorstwo. W rozumieniu przepisów holenderskich „przedsiębiorstwo” to każda organizacja wykorzystująca kapitał i siłę roboczą w celu osiągnięcia zysku poprzez działalność handlową i transakcje gospodarcze. To, czy fundacja musi zapłacić i naliczyć podatek VAT, zależy od jej konkretnego przypadku.

Fundacje a sukcesja firm rodzinnych – rozwiązania polskie czy zagraniczne?

Zapraszamy do kontaktu wszystkie osoby, które zastanawiają się nad przeprowadzeniem procesu sukcesji w swojej firmie rodzinnej. Wspieramy naszych Klientów w przygotowaniu ich biznesu oraz bliskich do sukcesji. Doradzamy oraz realizujemy projekty dostosowania aspektów prawnych prowadzonej działalności do przejęcia kontroli przez następne pokolenia. Wykorzystujemy rozwiązania polskie lub zagraniczne – zawsze te, które najbardziej pasują do Twojego przypadku.