Transakcje związane z wymianą udziałów pomiędzy spółkami, w których jest więcej niż kilku wspólników i żaden z nich samodzielnie nie ma większości akcji, będą przez fiskusa podwójnie opodatkowane – od wymiany udziałów oraz od przyszłego zysku ze sprzedaży akcji. To wnioski z indywidualnej interpretacji podatkowej, która została wydana w odpowiedzi na zapytanie udziałowców Euvic w związku z planowaną fuzją z przeżywającym kłopoty na rynku Qumakiem, i w ten sposób ją zablokowała. Jednak zdaniem kancelarii prawnych taka interpretacja przepisów przez fiskusa jest błędna i można ją zaskarżyć.

Prace nad połączeniem obu firm, w wyniku którego miała powstać jedna z największych w Polsce grup IT, trwały od 2017 roku. Na początku 2018 roku ustalono, że wspólnicy Euvic mają objąć akcje serii M Qumaka w zamian za 100 proc. udziałów w Euvic oraz akcje serii N, opłacone gotówkowo, które miały zapewnić kapitał konieczny do restrukturyzacji kosztowej Qumaka, wywiązania się z zaciągniętych zobowiązań, a także prowadzenia i rozwoju działalności. W wyniku tej transakcji wspólnicy Euvic posiadaliby po połączeniu ok. 65-75 proc. Qumaka, stając się faktycznie jego właścicielem, chociaż stroną przejmującą formalnie miał być Qumak.

Szczegółowa liczba akcji, których miała dotyczyć nowa emisja, została określona podczas Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy Qumak we wrześniu 2018 roku. Zdecydowano wówczas o emisji 35 milionów akcji serii M w trybie subskrypcji prywatnej oraz 199 747 344 akcji serii N. Akcje serii N miały zostać objęte w zamian za wkład niepieniężny w postaci 100% udziałów w kapitale zakładowym Euvic.

Przyjęta ścieżka fuzji została skonsultowana już wiosną br. z dwoma kancelariami prawnymi specjalizującymi się w prawie podatkowym, tak żeby zweryfikować na wcześniejszym etapie, jakie skutki podatkowe może spowodować planowana transakcja. Niezależne opinie z obu kancelarii potwierdzały neutralność podatkową transakcji. Finalnym potwierdzeniem miała być indywidualna interpretacja podatkowa, o którą Euvic wystąpił po tym, jak wszystkie szczegóły szykowanej transakcji, w tym dokładna liczba akcji w nowej emisji, były już znane. Dlaczego nie wcześniej? Bo w innym przypadku indywidualna interpretacja podatkowa w żaden sposób nie chroniłaby wnioskodawcy

Kłopotliwa konkretność opisu przyszłych zdarzeń w indywidualnej interpretacji podatkowej

Indywidualna interpretacja podatkowa w założeniu ma pozwalać podatnikom na wyeliminowanie lub przynajmniej ograniczenie ryzyka podatkowego podejmowanych działań. Interpretacja wywołuje jednak skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji będzie się w pełni pokrywał z opisem przyszłego zdarzenia podanym przez wnioskodawcę w złożonym wniosku. W przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność i przekreśla wartość ochronną indywidualnej interpretacji. Dotyczy to także takich szczegółów, jak np. liczba akcji, które mają być przedmiotem transakcji, czy też treść uchwały podjętej na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, w wyniku której planowana emisja miała dojść do skutku.

W przypadku fuzji Euvica z Qumakiem określenie tego stanu faktycznego było możliwe dopiero po zakończeniu negocjacji między akcjonariuszami Qumaka oraz wspólnikami Euvic, a także po dokładnym określeniu parytetu podziału akcji. Stało się to dopiero pod koniec czerwca 2018 roku, a wniosek o indywidualną interpretację podatkową został złożony 12 lipca 2018 rok.

Wcześniejsze wystąpienie o wiążącą indywidualną interpretację podatkową miało niewielki sens biorąc pod uwagę, że interpretacja nie zawierająca pełnych danych przyszłego zdarzenia nie miałaby formalnie żadnej wartości.

Zadecydowało jedno słowo

W zadanym pytaniu Euvic stał na stanowisku, że przydzielenie i objęcie akcji serii N Qumaka nie powoduje powstania u wspólników Euvic obowiązku podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych argumentując, że jest to neutralna podatkowo wymiana udziałów, zgodnie z uregulowaniami w art. 12 ust. 4d i art. 12 ust. 11 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (updop).

Dodatkowo Euvic stał na stanowisku, że do kosztów uzyskania przychodów w tej transakcji będą się zaliczały wydatki poniesione na nabycie udziałów w Euvic, bez względu czy nabycie udziałów w Euvic nastąpiło w zamian za wkład pieniężny, niepieniężny czy zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Firma twierdziła tak na podstawie przepisu art. 16 ust. 1 pkt 8d updop, zgodnie z którym nie uważa się za koszty uzyskania przychodów wydatków poniesionych przez wspólnika na nabycie lub objęcie udziałów (akcji) przekazywanych spółce nabywającej w drodze wymiany udziałów.

W odpowiedzi na pierwsze pytanie, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej zajął stanowisko, że planowana transakcja nie spełni warunków wymiany udziałów neutralnej podatkowo ze względu na to, że w Euvic jest więcej niż jeden wspólnik. US zastosował taką interpretację na podstawie zmiany wprowadzonej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz niektórych innych ustaw. Wprowadzono wtedy w art. 12 ust. 4d określenie „wspólnika” w liczbie pojedynczej, zastępując dotychczasowe wyrażenie „wspólników” w liczbie mnogiej.

„Przepis ten wyraźnie wskazuje, że neutralna podatkowo wymiana udziałów ma miejsce w przypadku nabycia od pojedynczego wspólnika innej spółki udziałów (akcji) tej spółki, jeżeli w wyniku nabycia od tego wspólnika spółka nabywająca uzyska bezwzględną większość praw głosu w spółce, której udziały (akcje) są nabywane, albo posiadając bezwzględną większość praw głosu w innej spółce, zwiększa ilość udziałów (akcji) w tej spółce” – możemy przeczytać w indywidualnej interpretacji wydanej dla Euvic.

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej uznał także, że względu na to, że opisana we wniosku transakcja nie może zostać uznana za neutralną podatkowo transakcję wymiany udziałów, nie będzie miał zastosowania wskazany przez Euvic przepis art. 16 ust. 1 pkt 8d updop, zgodnie z którym nie uważa się za koszty uzyskania przychodów wydatków poniesionych przez wspólnika na nabycie lub objęcie udziałów (akcji) przekazywanych spółce nabywającej w drodze wymiany udziałów.

W praktyce oznacza to, że według otrzymanych interpretacji fiskusa transakcja byłaby opodatkowana podwójnie, a wysokość podatku dla udziałowców Euvic mogłaby sięgnąć nawet 38 mln zł, co przekreśliło fuzję Qumaka z Euvic w powyżej opisanym scenariuszu.

Lekarstwo potrafi zabijać

„Stanowisko Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej co do obydwu kwestii jest nieprawidłowe.

Sąd ten potwierdził zaprezentowane stanowisko w kolejnym orzeczeniu wyjaśniając, że „(…) art. 24 ust. 8c u.p.d.o.f. dotyczy przypadku nabycia udziałów przez spółkę przejmującą w wyniku transakcji zawieranych z wieloma wspólnikami w okresie nieprzekraczającym 6 miesięcy liczonych począwszy od miesiąca, w którym nastąpiło pierwsze nabycie” (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 4 sierpnia 2017 roku, sygn. akt I SA/Wr 464/17, LEX nr 2347063).

Nie tylko więc judykatura, ale też i Minister Finansów stoją na stanowisku, wedle którego spełnienie warunków dotyczących transakcji wymiany udziałów można oceniać przez pryzmat grupy wspólników, a nie jednego z nich.

Również co do drugiego spornego zagadnienia punktu – dotyczącego kosztów uzyskania przychodów, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej nie liczy się z poglądami Ministra Finansów. Dyrektor KAS uważa, że do kosztów uzyskania przychodów należy wliczyć jedynie wartość nominalną udziałów, podczas gdy Minister Finansów wcześniej twierdził, że do kosztów zaliczyć można również wartość przeznaczoną na pokrycie podwyższenia kapitału zapasowego (zob. interpretacje indywidualne Ministra Finansów: z dnia 1 kwietnia 2015 roku, znak: IPPB3/423-52/15-2/MC, z dnia 26 marca 2014 roku ILPB3/423-619/13-5/PR, opubl. http://sip.mf.gov.pl/).

Postępowanie Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej jest niezgodne z dyrektywą Rady 2009/133/WE z dnia 19 października 2009 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego (wersja ujednolicona) (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 310, str. 34 z późn. zm.). Z dyrektywy tej wprost wynika, że m.in. wymiana udziałów jest instytucją prawną niezbędną w celu stworzenia we Wspólnocie warunków właściwych dla rynku wewnętrznego i takie czynności nie powinny być hamowane przez ograniczenia, niekorzystne warunki lub zniekształcenia wynikające w szczególności z przepisów podatkowych państw członkowskich.”

Komentarz Jacka Drosika, doradcy podatkowego z Kancelarii Ślązak, Zapiór i Wspólnicy z Katowic