Najgroźniejszy konkurent nie zawsze wychodzi z firmy z teczką pełną poufnych dokumentów. Częściej wychodzi ze znajomością klientów, wiedzą o marżach, terminach odnowienia kontraktów, słabych punktach procesu sprzedażowego oraz przekonaniem, że skoro nie skopiował żadnego pliku, może tę wiedzę swobodnie wykorzystać.
W gospodarce opartej na danych przewaga konkurencyjna coraz rzadziej mieści się w jednym dokumencie zatytułowanym „tajne”. Znacznie częściej jest rozproszona pomiędzy systemem CRM, historią korespondencji, narzędziami analitycznymi, sposobem kalkulowania ofert, doświadczeniem zespołu i dziesiątkami drobnych decyzji operacyjnych.
Ponadto, dla wielu przedsiębiorstw najcenniejszym zasobem nie jest już technologia chroniona patentem ani dokumentacja produktu. Jest nim wiedza pozwalająca działać szybciej, taniej i skuteczniej niż konkurenci – sposób kwalifikowania klientów, historię negocjacji, zasady udzielania rabatów, rentowność poszczególnych kontraktów, terminy planowanych zakupów, relacje z osobami decyzyjnymi, procedury obsługi reklamacji, warunki współpracy z dostawcami, instrukcje działania w sytuacjach kryzysowych czy wypracowany proces przygotowywania ofert.
Polskie przepisy uwzględniają tę rzeczywistość. Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, jeżeli nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne, a przedsiębiorca podjął z należytą starannością działania w celu utrzymania ich w poufności. Ochronie może podlegać również szczególne zestawienie informacji, nawet jeśli nie każdy z jego elementów byłby chroniony oddzielnie.
Warto mieć jednak na uwadze, że współczesne przejęcie know-how nie musi przypominać kradzieży dokumentów i może polegać na wyeksportowaniu fragmentu bazy klientów, wykonaniu zrzutów ekranu z systemu, przesłaniu materiałów na prywatny adres e-mail albo zachowaniu dostępu do chmurowego narzędzia po zakończeniu współpracy. Nie zawsze dochodzi przy tym do skopiowania kompletnej bazy czy całej procedury. Czasem wystarczy kilka informacji, np.: które kontrakty wkrótce wygasają, który klient jest niezadowolony z obsługi, jaka marża jest akceptowalna dla danego projektu, kto odpowiada za decyzję zakupową albo jaki argument przesądził o zawarciu umowy itp.
Jeszcze trudniejsze są sytuacje, w których były pracownik lub współpracownik odtwarza u konkurenta cały mechanizm działania poprzedniej firmy. Nie przenosi gotowej instrukcji, lecz rekonstruuje proces, tj. sposób budowania ofert, kolejność kontaktu z klientem, stosowane wskaźniki, schemat negocjacji, kryteria oceny rentowności czy model współpracy z podwykonawcami.
Z perspektywy prawa decydujące nie jest to, czy zabrano fizyczny dokument. Czynem nieuczciwej konkurencji może być samo bezprawne pozyskanie, wykorzystanie albo ujawnienie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawa wprost wskazuje między innymi na nieuprawniony dostęp oraz kopiowanie dokumentów, materiałów i plików elektronicznych, ale katalog tych sposobów nie jest zamknięty.
Sąd Najwyższy (II PSK 379/21) uznał również, że skopiowanie na prywatny nośnik bazy zawierającej niepubliczne informacje może stanowić naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet gdy dane nie zostały jeszcze przekazane konkurentowi. Już samo znalezienie się ich w rękach osoby nieuprawnionej może stworzyć możliwość wykorzystania ich przeciwko dotychczasowemu pracodawcy. W tym samym oorzeczeniu podkreślono, że szczegółowa baza klientów i potencjalnych klientów może mieć samodzielną wartość gospodarczą, ponieważ powstaje przez lata i odzwierciedla realną wiedzę o rynku, a nie tylko publiczne dane teleadresowe.
Oczywiście nie można utożsamiać każdej wiedzy wyniesionej z poprzedniego miejsca pracy z tajemnicą przedsiębiorstwa. Pracownik ma prawo rozwijać swoją karierę, zmienić pracodawcę, założyć własną firmę i korzystać z uczciwie zdobytego doświadczenia oraz umiejętności. Unijne regulacje dotyczące tajemnic przedsiębiorstwa wyraźnie zastrzegają, że ochrona poufnego know-how nie powinna służyć ograniczaniu korzystania przez pracowników z doświadczenia i umiejętności zdobytych uczciwie w zwykłym toku zatrudnienia.
W praktyce trzeba więc rozróżnić ogólne kompetencje człowieka od informacji należących do organizacji. Im bardziej wiedza jest precyzyjna, aktualna, związana z konkretnymi kontrahentami, cenami, planami lub procesami i im wyraźniej była objęta ochroną, tym silniejsze mogą być argumenty, że nie jest jedynie zawodowym doświadczeniem.
Dlatego też najlepszy moment na ochronę know-how nie następuje po odejściu kluczowego pracownika a zaczyna się wtedy, gdy firma identyfikuje informacje, które rzeczywiście dają jej przewagę i które powinny podlegać specjalnej ochronie. Przedsiębiorstwo powinno wiedzieć, które dane są krytyczne, kto z nich korzysta, gdzie są przechowywane i jak można wykazać ich poufny charakter. Następnie trzeba ograniczyć dostęp, uporządkować umowy, wdrożyć zasady korzystania z prywatnych urządzeń i kont, kontrolować eksport informacji oraz przeprowadzać rzeczywisty offboarding.
Szczególnej uwagi wymagają dzisiaj narzędzia chmurowe, komunikatory, systemy CRM, prywatne skrzynki pocztowe i narzędzia wykorzystujące sztuczną inteligencję. Pracownik może bowiem ujawnić poufną informację nie tylko celowo, ale także przez wklejenie jej do niewłaściwego systemu, przesłanie na prywatne konto albo zapisanie w aplikacji, nad którą przedsiębiorca nie ma kontroli.
Nieuczciwa konkurencja XXI wieku rzadko przypomina scenę z filmu szpiegowskiego. Częściej zaczyna się od zwykłego dostępu do systemu, rozmowy z klientem, eksportu tabeli, zachowanego hasła albo przekonania, że wiedza zdobyta w organizacji automatycznie należy do osoby, która ją poznała. Firmy tracą przewagę nie dlatego, że ktoś zabrał jeden wyjątkowy dokument. Tracą ją dlatego, że przestają kontrolować informacje, relacje i procesy, z których ta przewaga została zbudowana.
