Przedsiębiorcy budowlani, którzy decydując się na udział w większych inwestycjach budowlanych, i którzy nie są w stanie spełnić wymagań inwestora, często podejmują współpracę z innymi firmami i  zawierają umowę konsorcjum. Inwestor nie jest stroną umowy konsorcjalnej, ale powinien wnikliwie zapoznać się z jej treścią, szczególnie wtedy, gdy ma stanowić załącznik do umowy o roboty budowlane.

Umowa konsorcjum nie jest unormowana w przepisach prawa, dlatego podlega ogólnej zasadzie swobody umów. Taki kontrakt ma regulować stosunki między konsorcjantami, organizować zasady realizacji wspólnego przedsięwzięcia, może rozstrzygać o odpowiedzialności poszczególnych uczestników konsorcjum za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o roboty budowlane czy wady prac, przyznawać prawo do żądania od inwestora całości lub części wynagrodzenia, a także wiele innych kwestii, istotnych przy wykonaniu umowy o roboty budowlane.

Umowa konsorcjum jako załącznik do umowy o roboty budowlane

W przypadku, gdy umowa konsorcjum stanowi załącznik do umowy o roboty budowlane, w której znajduje się zapis: „Załączniki do niniejszej umowy stanowią jej integralną część”, niezbędne jest sprawdzenie, czy umowa konsorcjum nie stoi w sprzeczności z postanowieniami umowy o roboty budowlane. Jeśli ta ostatnia będzie inaczej regulować prawa i obowiązki konsorcjantów wobec inwestora niż to jest uregulowane w umowie konsorcjum, to poza wpisaniem do umowy o roboty budowlane postanowień w tym zakresie należy ustalić hierarchię dokumentów, poprzez wskazanie,  że w przypadku sprzeczności umowy o roboty budowlane z umową konsorcjalną, decyduje treść umowy o roboty budowlane. W przypadku, kiedy strony postanowią, że integralną częścią umowy o roboty budowlane ma być umowa konsorcjum, a następnie w sposób sprzeczny z treścią umowy konsorcjum uregulują np. odpowiedzialność konsorcjantów za wady robót, w przypadku wystąpienia wad może dojść do sporu, które postanowienia mają pierwszeństwo.

Kto w imieniu konsorcjum podpisuje umowę o roboty budowlane z inwestorem?

Konsorcjum nie stanowi odrębnego bytu prawnego. Połączeni umową konsorcjalną przedsiębiorcy działają w swoim własnym imieniu, a łączą siły tylko do czasu wykonania zadania inwestycyjnego. Z tego powodu konsorcjum nie może być stroną umowy o roboty budowlane – umowę zawierają konsorcjanci. Jeśli konsorcjum liczy kilku członków, np. trzech, to umowę o roboty budowlane mogą podpisać wszyscy członkowie konsorcjum albo jeden lub dwóch członków reprezentujących wszystkich konsorcjantów. Upoważnienie do reprezentowania członków konsorcjum przy zawieraniu umów o roboty budowlane ma często lider  konsorcjum. Umowa  o roboty budowlane, którą podpiszą wszyscy konsorcjanci, będzie tak samo skuteczna jak umowa podpisana przez jednego z nich, o ile składający podpis członek konsorcjum będzie posiadał pełnomocnictwo, uprawniające go do zawarcia umowy o określonej treści w imieniu i na rzecz wszystkich konsorcjantów.
Jeśli umowę o roboty budowlane podpisuje lider konsorcjum reprezentujący wszystkich konsorcjantów, należy zweryfikować treść jego upoważnienia. Upoważnienie może być zawarte w treści umowy konsorcjum lub stanowić odrębny dokument. W przypadku gdy postanowienia umowy o roboty budowlane inaczej regulują prawa i obowiązki konsorcjantów niż umowa konsorcjum, z której wynika upoważnienie dla lidera do podpisywania umów w imieniu konsorcjantów, mogą pojawić się wątpliwości, jaki był zakres upoważnienia lidera i czy wszystkie postanowienia umowy o roboty budowlane podpisanej przez lidera są skuteczne wobec pozostałych konsorcjantów.

Przykład

Wyobraźmy sobie, że upoważnienie do reprezentowania udzielone liderowi brzmi „Lider jest upoważniony do zawierania umów w imieniu i na rzecz Konsorcjum.” Pod sformułowaniem „Konsorcjum”, powinniśmy rozumieć członków konsorcjum. Samo konsorcjum nie ma podmiotowości prawnej i zdolności do zawierania umów. Jednocześnie, w umowie konsorcjum ustalono, że tylko lider jest odpowiedzialny za usuwanie wad robót albo np. tylko z wynagrodzenia lidera inwestor ma potrącać kaucję gwarancyjną na zabezpieczenie wykonania umowy o roboty budowlane. W umowie o roboty budowlane natomiast ustalono, że obowiązki te leżą po stronie wykonawcy – całego konsorcjum, a więc również konsorcjanta, którego lider reprezentował przy zawarciu umowy. Inwestora nie obowiązuje umowa konsorcjum, wiążą inwestora postanowienia umowy o roboty budowlane. Jeśli lider nie będzie się wywiązywał z obowiązku usuwania wad, to czy inwestor może zwrócić się z roszczeniem do konsorcjanta?
W przypadku, kiedy umowa o roboty budowlane została podpisana przez lidera, bez pełnomocnictwa, w którym szczegółowo ustalono na jakich warunkach lider jest upoważniony do zawierania umów, może powstać spór, czy lider nie przekroczył swojego umocowania, podpisując umowę o roboty budowlane sprzeczną z postanowieniami umowy konsorcjum, w ramach której to umocowanie otrzymał.

Pierwszym rozwiązaniem, zapewniającym bezpieczeństwo inwestorowi, jest podpisanie umowy przez wszystkich członków konsorcjum – wtedy nie ma wątpliwości, że w 100% wiąże ich treść umowy. Nie zawsze będzie jednak możliwe podpisanie umowy przez wszystkich konsorcjantów. Dla przykładu w konsorcjum cichym, które polega właśnie na tym, że część konsorcjantów jest ukryta, cisi uczestnicy pozostają bierni w stosunkach z inwestorem, a zasadą jest udzielanie liderowi upoważnienia do podpisywania umów o roboty budowlane.

Drugim wyjściem jest zatem żądanie od lidera szczegółowego pełnomocnictwa, z którego wprost wynikać będzie, na jakich warunkach lider jest upoważniony do reprezentowania konsorcjantów przy zawieraniu umów o roboty budowlane. Najprostszym rozwiązaniem jest pełnomocnictwo, w którym pozostali członkowie konsorcjum upoważniają lidera do zawarcia umowy o roboty budowlane, której treść stanowi załącznik do pełnomocnictwa. W ten sposób nie ma wątpliwości, że wszyscy konsorcjanci przystąpili do wszystkich postanowień umowy o roboty budowlane i wiedzieli o ich treści.
Trzecia opcja to pełnomocnictwo, w którym lider będzie upoważniony do zawarcia umowy o roboty budowlane w imieniu i na rzecz pozostałych konsorcjantów na warunkach według uznania pełnomocnika (lidera).

Czy odpowiedzialność konsorcjantów jest solidarna?

Solidarna odpowiedzialność konsorcjantów (dłużników) wobec inwestora (wierzyciela), jest niezwykle korzystna dla inwestora. W takim przypadku może on żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Dodatkowo, aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani. W praktyce oznacza to, że np. w przypadku żądania zapłaty kar umownych wszyscy uczestnicy konsorcjum będą zobowiązani do zapłaty całości kar, a dopiero kiedy inwestor otrzyma całość należności (obojętnie, czy od wszystkich konsorcjantów w częściach, czy od jednego), dłużnicy zostaną zwolnieniu z długu.

Solidarna odpowiedzialność za zobowiązania musi wynikać z przepisów ustawy lub z czynności prawnej (umowy). Przepisy ustaw, poza art. 141 ustawy prawo zamówień publicznych, które stosuje się tylko do umów zawieranych w trybie zamówień publicznych, nie przewidują solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów. W związku z powyższym, żeby uczestnicy konsorcjum byli solidarnie zobowiązani do wykonania umowy należy wprost uregulować to w umowie o roboty budowlane wskazując np. „Wykonawcy (podmioty wchodzące w skład konsorcjum) są solidarnie odpowiedzialni przed Inwestorem w rozumieniu art. 366 kodeksu cywilnego, za ……..”.

Jeśli umowa o roboty budowlane podpisywana jest przez lidera reprezentującego wszystkich członków konsorcjum, to należy zwrócić szczególną uwagę na treść pełnomocnictwa. Najlepszym rozwiązaniem jest, aby członkowie konsorcjum wyrazili zgodę na zawarcie przez lidera w ich imieniu i na ich rzecz umowy o roboty budowlane, której treść załączona jest do pełnomocnictwa. Nie będzie wtedy wątpliwości, że wyrazili zgodę na ponoszenie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy o roboty budowlane.

Od kogo inwestor może dochodzić swoich roszczeń?

Odpowiedź na to pytanie zależy do konkretnego przypadku. Decyduje bowiem treść umowy o roboty budowlane oraz treść umowy konsorcjum.

Jeśli umowa o roboty budowlane zawiera postanowienia o solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów i została podpisana przez wszystkich członków konsorcjum lub przez odpowiednio upoważnionego pełnomocnika (np. lidera konsorcjum), to inwestor może dochodzić całości swoich roszczeń od wszystkich członków konsorcjum albo tylko od niektórych, wedle własnego wyboru. Zaspokojenie całości roszczeń inwestora przez jednego lub kilku członków konsorcjum zwalnia z długu pozostałych.

Brak zapisu w umowie o roboty budowlane regulującego solidarną odpowiedzialność konsorcjantów powoduje, że jeśli umowę o roboty budowlane podpisali wszyscy uczestnicy konsorcjum, to każdy z nich będzie mógł odpowiadać za jej wykonanie w części, tj. w zakresie prac jakie miał wykonywać, jeśli są one w umowie określone. Jeśli np. konsorcjantów jest dwóch i jeden w umowie o roboty budowlane zobowiązał się do wykonania dachu, a drugi do pokrycia dachu i nie ma zapisu o odpowiedzialności solidarnej w umowie, to od wykonawcy dachu możemy dochodzić roszczeń tylko w zakresie wykonania umowy w części dotyczącej dachu, zaś od wykonawcy pokrycia możemy dochodzić roszczeń tylko w zakresie prac dotyczących pokrycia.

Jeśli natomiast umowa o roboty budowlane została podpisana przez lidera konsorcjum reprezentującego wszystkich konsorcjantów, przy czym  pełnomocnictwo udzielone liderowi nie obejmowałoby zgody pozostałych konsorcjantów na wszystkie postanowienia umowy o roboty budowlane, może się okazać, że  w tym zakresie, w jakim lider działał poza granicami umocowania, swoje roszczenia inwestor będzie mógł skierować tylko do lidera konsorcjum.

Kary umowne i potrącenie wierzytelności

Naliczanie kar umownych i potrącanie wzajemnych wierzytelności wynikających z umowy o roboty budowlane zawartej z uczestnikami konsorcjum, może nastręczać wiele trudności.
Jeśli umowę o roboty budowlane podpisali wszyscy konsorcjanci lub prawidłowo upoważniony członek konsorcjum w imieniu i na rzecz wszystkich konsorcjantów, a zgodnie z umową o roboty budowlane odpowiedzialność konsorcjantów jest solidarna, to każdy członek konsorcjum jest zobowiązany do zapłaty całej kary umownej. W przypadku potrącenia wierzytelności przysługujących konsorcjantom od inwestora z naliczonymi przez inwestora karami umownymi, do których zapłaty zobowiązani są konsorcjanci, wezwanie do zapłaty kar umownych należy skierować do wszystkich członków konsorcjum, a po bezskutecznym upływie terminu zapłaty, również do wszystkich konsorcjantów należy skierować oświadczenie o potrąceniu naliczonych kar.

Jeśli jednak, w umowie o roboty budowlane nie uregulowano solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów i/lub umowa ta została podpisana przez nienależycie umocowanego członka konsorcjum, odpowiedź na pytanie, od kogo inwestor może żądać zapłaty kar umownych oraz komu powinien złożyć oświadczenie o potrąceniu, będzie różna. Zależy to bowiem od treści umowy o roboty budowlane, zakresu umocowania pełnomocnika podpisującego tą umowę oraz treści umowy konsorcjum. Sytuacja taka każdorazowo wymaga więc szczegółowej analizy.

Komu inwestor płaci wynagrodzenie?

Regulacje w zakresie zapłaty wynagrodzenia znajdziemy w umowie o roboty budowlane, i to zapisy umowy o roboty budowlane będą wiązać inwestora, nie zaś zasady rozliczania wynagrodzenia zawarte w umowie konsorcjum.

Często lider konsorcjum jest upoważniany nie tylko do reprezentowania wszystkich konsorcjantów przy zawieraniu umów, ale również do odbioru całości wynagrodzenia za wykonanie umowy o roboty budowlane. W praktyce oznacza to, że kilka podmiotów decyduje się na wspólne wykonanie umowy o roboty budowlane polegającej np. na wybudowaniu budynku, dzielą się pracą: firma 1 wykonuje fundamenty, firma 2 wykonuje ściany, a firma 3 dach. Liderem jest firma 3, która zostaje upoważniona przez pozostałych do wystawiania faktur za wszystkie prace i odbioru całości wynagrodzenia na swój rachunek bankowy, następnie konsorcjanci rozliczają się między sobą. Jeśli w umowie o roboty budowlane wprost wskazano, że zapłata wynagrodzenia na rachunek bankowy firmy 3 – lidera konsorcjum, jest traktowana tak, jakby inwestor dokonał zapłaty należności na rzecz wszystkich konsorcjantów oznacza to, że inwestor płacąc wynagrodzenie zgodnie z umową o roboty budowlane na rachunek lidera, zwalnia się z obowiązku zapłaty wynagrodzenia wobec pozostałych konsorcjantów.

Jeśli w umowie o roboty budowlane strony ustaliły jednak, że wynagrodzenie ma być płatne częściami, na rzecz poszczególnych konsorcjantów, inwestor ma obowiązek dokonywać płatności zgodnie z umową o roboty budowlane, niezależnie od tego czy w umowie konsorcjum, konsorcjanci upoważnili lidera do odbioru od inwestora całości wynagrodzenia.
Co powinien zrobić inwestor, jeśli zgodnie z umową o roboty budowlane uiścił całość wynagrodzenia na rachunek bankowy lidera, a mimo to jeden z członków konsorcjum wzywa inwestora do zapłaty swojej części wynagrodzenia? Może on bronić się wykazując, że wykonał swoje zobowiązanie i uiścił wynagrodzenie zgodnie z umową o roboty budowlane. Wewnętrzne ustalenia w zakresie rozliczeń konsorcjantów nie wiążą inwestora. Jeśli w umowie o roboty budowlane podpisanej przez wszystkich konsorcjantów lub przez jednego członka konsorcjum, ale należycie umocowanego do reprezentowania wszystkich konsorcjantów, strony ustaliły, że inwestor ma przekazywać wynagrodzenie na rachunek jednego z konsorcjantów, nie ma wątpliwości, że zapłata jednemu członkowi konsorcjum zwalnia inwestora z długu.

Zawieranie umów z podmiotami tworzącymi konsorcjum jest skomplikowane, dlatego warto skonsultować się z adwokatem lub radcą prawny, aby zabezpieczyć swoje interesy już na początkowym etapie współpracy.

Dorota Brzezińska-Grabarczyk

Adwokat, partner w Kancelarii Brzezińska Narolski Adwokaci. Specjalizuje się w rozwiązywaniu sporów sądowych z zakresu prawa pracy, prawa spółek, nieuczciwej konkurencji oraz w sprawach budowlanych. Ekspert w dziedzinie projektów inwestycyjnych.

Małgorzata Cieśla

Aplikant adwokacki w Kancelarii Brzezińska Narolski Adwokaci (http://bnadwokaci.pl/). Specjalizuje się w obsłudze korporacyjnej, rozwiązywaniu sporów w procesie budowlanym oraz w windykacji należności i postępowaniu egzekucyjnym.